Бесплатный фрагмент - Порівняльне правознавство

Передмова

Починаючи з другої половини ХІХ століття і дотепер у світі спостерігаються процеси посилення взаємодії між національними правовими системами. Це відбувається, зокрема, у формах гармонізації та уніфікації права. Поряд із національними та міжнародною починають виділяти новий різновид правових систем — регіональні (або інтегративні): вони відрізняються від міжнародної більш глибоким ступенем інтеграції, що фундується, перш за все, на культурно-історичній спільності та економічній взаємовигоді.

У зв’язку з такими глобалізаційними процесами перед юристами різних країн постала проблема організації «діалогу правових культур», який вбачається неможливим без знань про правові системи сучасності. Набуттю таких знань має сприяти вивчення спеціального курсу «Порівняльне правознавство».

Іншою причиною, яка актуалізує вивчення у сучасних умовах порівняльного правознавства, є відмова від ізоляціонізму у політичних, економічних, культурних та правових зв’язках із іншими державами. Такий міжцивілізаційний діалог ставить високі вимоги щодо рівня знань про чужоземні культури у представників професійних еліт (владної, правничої, економічної та інших). Більш того, знання про іноземне право (і, безумовно, — про міжнародне приватне право) стане у пригоді і представникам підприємницьких структур, які дедалі частіше вступають у зовнішньоекономічні відносини, і відповідно мають справу із міжнародними приватноправовими відносинами.

Навчальна дисципліна складається з загальної та особливої частин. Загальна частина має на меті вивчення історії виникнення порівняльного правознавства як науки, його методологічного апарату (методологічних принципів, методів, концептів та понять), основ та проблемних питань типології правових систем.

Особливу частину присвячено розгляду окремих правових систем та правових сімей у їх історичному розвитку та на сучасному етапі; основна увага приділяється розгляду специфіки тієї чи іншої правової сім’ї. Окрім територіальних правових систем, розглядаються також і персональні правові системи, зокрема — церковне, ісламське, єврейське (іудейське) право.

Порівняльно-правовий екскурс має за основну мету вивчення правової карти світу та розкриття взаємовідносин та взаємного впливу між правовими системами сучасності.

Від студентів вимагається знання основ компаративістичної методології та типології правових систем, а також загальних рис та особливостей правових систем та сімей, що вивчаються у особливій частині курсу.

Загальна частина

Розділ 1. Порівняльне правознавство
(компаративістика)
як наука та навчальна дисципліна

1.1. Історичний огляд формування і становлення порівняльного правознавства

За словами видатного французького правознавця Рене Давида, «порівняння правових систем, що межують на географічній карті, справа така ж давня, як і сама юридична наука». Так, трактат Аристотеля про політику засновується на вивченні ста п'ятдесяти трьох конституцій грецьких та варварських міст; Солон, створюючи афінські закони, та римські децемвіри, складаючи Закони ХІІ таблиць, діяли таким самим чином; у Середні віки порівнювали римське та канонічне право тощо. Тим не менш, ці приклади, наведені вченим, не свідчать про те, що Аристотель, Солон, Дж. Локк, Ш.-Л. Монтеск'є та інші мислителі Античності, Середньовіччя та епохи Просвітництва були представниками порівняльно-правової науки. Це може означати лише те, що із давніх-давен порівняння використовувалося як логічна операція, яка дозволяє знайти спільне та відмінне в різних явищах.

­Справедливою видається точка зору Л.-Ж. Константі­неско, за якою до ХІХ ст. можна говорити лише про передвісників порівняльного правознавства. Такими передвісниками були Шарль-Луї Монтеск'є у Франції, Гуго Гроцій у Нідерландах, Джамбатіста Віко в Італії, Георг Вільгельм Лейбніц у Німеччині, Френсіс Бекон та лорд Менсфілд (Вільям Мюррей) в Англії. Порівняння на початку ХІХ ст. перестає бути лише методом і починає поступово перетворюватися на самостійну галузь юридичної науки.

Можна виокремити такі основні етапи розвитку порівняльного правознавства:

1. Етап формування ідей порівняльного правознавства (близько 1800 — 1900 рр.) тісно пов'язаний із вивченням у європейських університетах іноземного права, яке згодом переростає з описової (дескриптивної) юриспруденції та історії права у компаративістику. З 1829 р. по 1853 р. у Німеччині видавався перший у світі компаративістичний журнал «Критичний журнал юридичної науки і законодавства за кордоном» (опубліковані 26 томів); у 1831 р. на юридичному факультеті Сорбонни створено кафедру загальної історії, філософії і порівняльного законодавства, а через три роки у Франції започатковано видання «Журнал іноземного законодавства»; в 1894 р. в Німеччині засновано Міжнародну асоціацію порівняльного право­знавства і науки народного господарства, що через 32 роки злилася із Інститутом іноземного і міжнародного приватного права. Особливу увагу привертає створене у 1869 р. в Парижі Товариство порівняльного законодав­ства, яке ставило за мету не лише порівняння, але й розроблення філософії права, необхідної для обґрунтування принципів національного законодавства. Схожі товари­ства і наукові видання є характерними не лише для Франції і Німеччини, вчені з яких стали піонерами в цьому напрямку, але й у багатьох інших країнах Європи і Америки, а також у Росії і Японії.

Найвидатнішими представниками компаративістики того часу були: А. Фейербах, Е. Ганс, Е. Амаре, Л. Цвєтаєв, А. Башмаков, Н. Ренненкампф, Ф. Леонтович, Н. Максі­мейко, Г. Мен та інші.

2. Етап формування порівняльного правознавства та його становлення (1900—1945 рр.) відкривається I Міжнародним конгресом порівняльного права, що проходив у Парижі в 1900 р. за ініціативою Р. Салейля, Е. Ламбера та інших. Результатом цього Конгресу стало визнання за порівняльним правознавством статусу особливої сфери знання, популяризація багатьох його наукових ідей, висунення ідеї «світового права». Протягом найближчих років було засновано низку науково-дослідних установ, таких як Міжнародна академія порівняльного права (1924 р., Гаага), Міжнародна асоціація кримінального права (1924 р., Париж), Міжнародний інститут приватного права (1928 р., Рим), Міжнародний інститут з уніфікації приватного права (1928 р., Рим).

3. Етап інтенсифікації розвитку порівняльного правознавства (1945 р. — 80-ті рр. ХХ ст.) починається після завершення II Світової війни. Причиною пожвавлення компаративістичних досліджень стало прагнення народів (зокрема — Об'єднаних Націй) до встановлення кращого взаємо­порозуміння. На цьому етапі проводиться велика кількість наукових конференцій, конгресів, колоквіумів, «круглих столів», присвячених проблемам порівняльного правознавства. Компаративістика виходить за межі приватноправових досліджень і включає до свого предмету також і проблеми публічно-правового характеру. У ряді країн створюються нові науково-дослідні установи, товариства, асоціації, центри порівняльного правознавства; зокрема, Міжнародна асоціація юридичних наук (МАЮН), створена під егідою ЮНЕСКО (1955 р., Париж), Міжнародний факультет порівняльного права (1960 р., Страсбург). Знаменними віхами на цьому етапі розвитку порівняльного правознавства стали наукові праці таких відомих компаративістів, як М. Ансель, Т. Аскареллі, Р. Давид, Х. Кьотц, К. Цвайгерт, Г. Шнітцер та інших.

4. Сучасний етап розвитку порівняльного правознавства (з 90-х рр. ХХ ст.) відзначається актуалізацією порівняльно-правових досліджень у зв'язку з посиленням процесів правової інтеграції і співробітництва в правовій сфері. Головними сучасними тенденціями, що визначають курс компаративістичних досліджень, на думку Х. Бехруза, є: 1) процеси глобалізації; 2) зближення правових систем пострадянських країн із основними правовими сім'ями сучасності; 3) створення європейського правового простору (ЄС).

Особлива увага до порівняльного правознавства наприкінці ХХ — початку ХХІ ст. починає проявлятися саме на пострадянському просторі, де створюються спеціалізовані наукові установи, товариства і гуртки, з'являються періодичні наукові видання, порівняльне правознавство починає викладатися в юридичних вищих навчальних закладах.

В Україні в 2001 р. в Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України створений Центр порівняльного правознавства та європейського права; науково-дослідна робота проводиться на кафедрах юридичних вузів (зокрема, кафедрі права Європейського союзу та порівняльного правознавства Національного університету «Одеська юридична академія»; кафедрі порівняльного і європейського права Інституту міжнародних відносин КНУ ім. Т. Шевченка). З 2006 р. видається журнал «Порівняльно-правові дослідження. Українсько-грецький міжнародний науковий журнал» (Київ). У 2006 і 2007 рр. проводилися міжнародні семінари «Порівняльне правознавство на пострадянському просторі: сучасний стан і перспективи»; на першому з них було створено Асоціацію порівняльного правознавства. З 2009 р. започатковано проведення масштабного міжнародного симпозіуму «Дні порівняльного правознавства», що є логічним продовженням вищезгаданого міжнародного семінару, але в більш широкому форматі. В 2010 р. українські представники вперше взяли участь у роботі ХVIII Міжнародного конгресу порівняльного права, що відбувся у Нью-Йорку.

Порівняльно-правові дослідження в Україні здійснюються такими відомими вченими, як Х. Бехруз, М. Дамірлі, В. Н. Денисов, О. В. Зайчук, О. В. Кресін, Л. А. Луць, Н. М. Оні­щенко, О. Ф. Скакун, О. Д. Тихомиров, Ю. С. Шемшученко та багатьма іншими.

1.2. Поняття і функції порівняльного правознавства

Численність розумінь порівняльного правознавства зводиться до чотирьох основних груп :

1) порівняльне право як порівняльний метод юридичної науки, а не самостійна юридична наука (Ф. Полок, Р. Давід, Х. Гаттерідж, Е. Петерсен, К. Цвайгерт, Х. Кьотц, К. Осакве та ін.);

2) порівняльне правознавство — автономна або допоміжна наукова дисципліна (Р. Салейль, Е. Рабель, Е. Ламбер, М. Богдан, А. Х. Саїдов, М. М. Марченко, Ю. О. Тихомиров та ін.);

3) порівняльне правознавство як єдність автономної юридичної науки і специфічного наукового методу (О. А. Тілле, М. Вінтертон, В. Д. Ардашкін та ін.);

4) порівняльне правознавство (порівняльне право) розуміється як інші наукові явища, зокрема, поле, сфера, напрямок порівняльних правових досліджень (М. Боруцка-Арцтова, Р. Лукіч).

Існує велика кількість термінів, які позначають сферу порівняльно-правових досліджень: «порівняльне право», «порівняльне правознавство», «порівняльне законодав­ство», «порівняльна юриспруденція», «правова компаративістика», «компаративістика», «юридична компаративістика». На відміну від В. Д. Ткаченка і С. П. Погрібняка (Харків), які розглядають ці поняття як синонімічні, О. Д. Тихо­миров (Київ) з метою запобігання можливої термінологічної плутанини, і враховуючи традиції, що склалися в юридичній науці, пропонує розрізняти їх таким чином:

«Порівняльне право» — сфера застосування і змістовних характеристик порівняльно-правового методу;

«Порівняльне правознавство» — автономна юридична наука, єдність науки і методу;

«Юридична компаративістика» — сучасне розуміння порівняльного правознавства (зокрема, у теоретичних та філософсько-правових дослідженнях).

Вдалим видається визначення порівняльного право­знавства А. І. Дмитрієва, за яким це структурована, концептуально-визначена система правових знань та уявлень щодо основних правових систем сучасності й теорії застосування порівняльно-правового методу як у науково-пізнавальному, так і в прикладному аспектах.

За словами Д. Хендерсона, порівняльне правознавство за останні роки стало не тільки «більш професійним», розвиваючись на більш глибокій професійній основі і привертаючи на свій бік більш широке коло спеціалістів, які займаються виключно його проблемами, але й «більш комерціалізованим й індустріалізованим». Із сфери науки та освіти, де воно переважно перебувало довгі роки, порівняльне правознавство впевнено увійшло до правових офісів, фірм, «влилося до основного потоку комерції та індустрії».

Така комерціалізація й індустріалізація порівняльного правознавства логічно випливає з процесів глобалізації, що відбуваються у світі протягом ХХ-ХХІ ст. ст. Глобалізація має два основних прояви: 1) діяльність наднаціональних утворень на кшталт Євросоюзу, ЄврАзЕС тощо; 2) розповсю­дження і посилення транснаціональних корпорацій.

Для наднаціональних утворень порівняльне право­знавство становить важливий інструмент, за допомогою якого уможливлюється створення наднаціонального права (адже воно має інтегрувати найбільш характерні особливості національних правових систем), а також зближення правових систем держав-членів у формах гармонізації або уніфікації.

Поширення ареалів діяльності транснаціональних корпорацій вимагає від них ґрунтовного знання місцевих умов, у яких їм доведеться працювати; отримання ж цих знань дозволяє не лише ефективно діяти, пристосовуючись до цих умов, але й лобіювати свої інтереси у вищих органах влади (зокрема, пропонуючи внесення змін до національного законодавства). Все це стає приводом для фінансування транснаціональними корпораціями прикладних порівняльно-правових досліджень, насамперед у сферах корпоративного і антимонопольного права.

Враховуючи останні тенденції розвитку порівняльного правознавства, можна визначити такі його функції:

Гносеологічна або пізнавальна функція означає необхідність не тільки накопичувати знання й механічно додавати їх «до скарбнички», але й осмислювати їх;

Функція розширення сфери пізнання безпосередньо пов’язана із попередньою і зумовлена тим, що для більш глибокого осягнення компаративістичної проблематики замало даних однієї тільки юриспруденції — порівняльне правознавство для більш ретельного аналізу правових явищ і процесів, які мають місце у різних правових системах, повинне застосовувати знання з інших наук;

Освітня функція означає, що вивчення порівняльного правознавства сприяє не тільки розширенню загального кругозору студентів-юристів, але й допомагає становленню в них критичного підходу до права та різних явищ правового життя, накопиченню високих духовних цінностей та засвоєнню ними справжніх людських ідеалів;

Інтеграційна функція зумовлена значенням порівняльного правознавства в процесах уніфікації та гармонізації правових систем сучасності, налагодженні діалогу правових культур;

Функція деідеологізації права забезпечує більшу об’єктивність у наукових дослідженнях та в правотворчій діяльності при використанні досягнень інших культур;

Функція розвитку правосвідомості означає, що широке розповсюдження результатів порівняльно-правових досліджень повинне сприяти розвиткові кругозору правників, допомогти їм перейти до нових форм юридичного мислення, не обмежених надмірним формалізмом.

1.3. Структура порівняльного правознавства

У наукових та навчальних виданнях можна знайти декілька способів структурування порівняльного правознавства. Вони можуть залежати від мети, напрямків чи предмету дослідження :

за метою розрізняють «вертикальну» (історичну) або «горизонтальну» (догматичну) компаративістику;

за методологією, метою та завданням дослідження — загальну (теоретичну) та спеціальну галузеву компаративістику;

в залежності від сфери права мова йде про порівняльне правознавство у сфері приватного або публічного права.

На думку Х. Бехруза, порівняльне правознавство структурно поділяється на три складові: методологічний компонент (методологія), теоретичний компонент (положення щодо поняття і змісту порівняльного правознавства, його мети, функцій, механізмів та ін.) і прагматичний компонент (спрямований на розроблення рекомендацій з ефективного практичного використання отриманих знань).

Український компаративіст М. В. Савчин зазначає, що тепер спостерігається тяжіння до горизонтальної та вертикальної структури порівняльного правознавство, а в останній час — синергетичні підходи.

Горизонтальна (догматична) структура порівняльного правознавства передбачає дослідження таких взаємопов’язаних елементів: 1) історичних, філософсько-етич­них, соціально-економічних витоків права; 2) структури права; 3) джерел права; 4) юрисдикційних установ та юридичного співтовариства; 5) юридичної техніки та правового стилю юристів. Використання такої структури дозволяє проводити узагальнення на високому теоретичному рівні, але питання практики, як правило, залишаються поза увагою, оскільки до відома беруться найбільш загальні риси тієї чи іншої правової системи.

Вертикальна (історична) структура спрямовує на дослідження формування та розвитку правової системи та її окремих галузей. Якщо вивчення закономірностей розвитку національних правопорядків здійснюється й історією права, то компаративістика більш прискіпливо аналізує вже окремі галузі й інститути цих правових систем. Останнє тісно пов’язано з постійним підвищенням ролі міжнародного ватного права: без уявлень про іншу (незнайому) правову систему досить складно, або й зовсім неможливо, відшукати у ній потрібну правову норму, встановити її зміст та застосування. Тобто вертикальна структура здатна задовольнити практичні потреби юристів краще, ніж горизонтальна.

Розглянувши наведені способи структурування порівняльного правознавства, відзначимо, що найбільш вдалим для цілей викладання порівняльного правознавства вбачається поєднання горизонтальної та вертикальної структури, що має забезпечити досягнення двох цілей: 1) набуття загальнотеоретичних знань, відомостей про основні правові системи сучасності та вмінь використовувати компаративістичну методологію та проводити порівняльно-правовий аналіз; 2) отримання не лише поверхневих знань про сучасний стан тієї або іншої правової системи, сім'ї, але й розуміння логіки їх розвитку, отже й бачення подальших їх перспектив.

Із структурою порівняльного правознавства як науки не треба змішувати структуру навчальної дисципліни «Порівняльне правознавство». Запропонований курс порівняльного правознавства складається з загальної та особливої частин: перша включає теоретичні питання (історію, об’єкт, предмет, методологію, класифікацію правових систем та ін.), друга займається розглядом окремих правових систем та сімей (їх історії розвитку, структури, правових джерел, юрисдикційних органів та інших характерних особливостей).

1.4. Місце порівняльного правознавства в системі юридичних наук

Місце будь-якої науки серед інших визначається її об’єктом, предметом і методом. Для юридичних та ще деяких гуманітарних наук спільним об’єктом є правова реальність, а предмети і методи у них різні: саме це і дозволяє розмежувати окремі науки та класифікувати їх. Важливо наголосити на розмежуванні понять «юридична наука» та «юриспруденція» — останнє є більш широким.

У загальному вигляді систему юриспруденції зображено на схемі 1.

Найближчі зв’язки порівняльне правознавство має насамперед із дисциплінами синтетичного характеру: теорією держави і права, філософією права, історією держави і права, соціологією права, порівняльним державознавством, конституційним правом зарубіжних країн; а також із цілою низкою галузевих, міжнародних та регіональних наук: адміністративним, цивільним, комерційним правом, міжнародним приватним правом, правом Європейського Союзу та ін. Взаємодія порівняльного правознавства з іншими юридичними дисциплінами не є однобічною: вона спрямована на збагачення усієї системи юриспруденції.

Зв'язок із теорією держави і права проявляється у тому, що юридична компаративістика використовує її теоретико-методологічну базу поряд із власними методологічними надбаннями з метою дослідження і осмислення тих граней правової реальності, які охоплюються галузевими, міжнародними, регіональними науками. З іншого боку, теоретичні висновки порівняльного правознавства мають велике значення для теорії держави і права й філософії права. Порівняльне правознавство володіє багатим матеріалом для вивчення теоретиків права і саме завдяки йому теорія держави і права стає загальною, енциклопедичною юридичною наукою, а не узагальненням знань про національне право.

Слід також зазначити, що підготовка наукових праць, зокрема дисертацій на здобуття наукового ступеня кандидата та доктора юридичних наук з порівняльного правознавства здійснюється в рамках наукової спеціальності 12.00.01 — теорія та історія держави і права; історія політичних і правових учень.

Практичне значення компаративістика має, в першу чергу, для міжнародного приватного права. Міжнародне приватне право є правом колізійним і у разі виникнення спору вказує на правову систему, норми якої мають бути використані для його розв'язання. Порівняльне правознавство, з одного боку, дозволяє встановити, яку саме норму слід реалізувати або застосувати; з іншого боку, міжнародне приватне право використовує порівняльно-правовий інструментарій, за допомогою якого зіставляються правові норми національного й іноземного права і вирішуються колізії.

Із міжнародним публічним правом порівняльне правознавство поєднує намагання віднайти «загальні принципи права», які можна було б використати у практичній діяльності при підготовці міжнародно-правових актів, тлумаченні та застосуванні міжнародних публічних договорів.

Порівняльне правознавство тісно взаємодіє із конституційним (державним) правом зарубіжних країн (зарубіжним конституцієзнавством), не дублюючи його. О. Ф. Скакун зазначає, що різниця між ними полягає у тому, що конституцієзнавство вивчає зміст конституцій різних країн у їх порівнянні, а порівняльне правознавство розглядає правові результати діяльності основних органів держави, статуси яких визначені у конституціях. Порівняльне правознавство збагачується даними конституцієзнавства і, у свою чергу, надає теоретико-правовий матеріал, що тлумачиться у порівняльному аспекті, для конституційного права зарубіжних країн.

Зв’язок із галузевими юридичними науками зумовлений тим, що вони значно поширюють предмет порівняльного правознавства, надаючи багатий емпіричний матеріал для компаративістичних досліджень. З іншого боку, порівняльне правознавство немовби повертає галузевим наукам матеріал, збагачений порівняльно-правовим методом, що дозволяє їм більш чітко уявити своєрідність національного права, стан його спадкоємності та ступінь запозичень із зарубіжного права.

Питання до самоперевірки

Охарактеризуйте основні етапи розвитку порівняльного правознавства.

Визначте поняття порівняльного правознавства.

Що таке юридична компаративістика?

Назвіть основні функції порівняльного правознавства.

Які способи структурування порівняльного правознавства ви знаєте?

Встановіть місце порівняльного правознавства у системі юриспруденції.

Використані джерела

Бехруз Х. Сравнительное правоведение: учебник / Хашматулла Бехруз. — О.: Фенікс; М.: ТрансЛит, 2008. — 504 с.

Давид Р. Сравнительное право / Рене Давид // Очерки сравнительного права: Сборник / Сост., пер. и вступ. статья д. ю. н., проф. В. А. Туманова. — М.: Прогресс, 1981. — С.

Дамирли М. А. Сравнительное правоведение: Ч.1. Статус, предмет и система / Мехман А. Дамирли. — О.: Фенікс, 2013. — 174 с.

Дамирли М. А. Сравнительно-правовая наука в Украине: теоретико-методологические традиции (ХIХ — начало ХХ вв.) / Мехман А. Дамирли. — О.: Фенікс, 2007. — 96 с.

Дмитрієв А. І. Порівняльне правознавство / А. І. Дмитрієв, А. О. Шепель; відп. редактор В. Н. Денисов. — К.: Юстиніан, 2003. — 184 с.

Константинеско Л.-Ж. Развитие сравнительного правоведения // Очерки сравнительного права: Сборник / Сост., пер. и вступ. статья д. ю. н., проф. В. А. Туманова. — М.: Прогресс, 1981.

Кох Х. Международное частное право и сравнительное правоведение / Х. Кох, У. Магнус, Винклер фон Моренфельс П. — М: Междунар. отношения, 2001. — 480 с.

Кресин А. В. XVIII Международный конгресс сравнительного права // Известия ВУЗов. Поволжский регион. Общественные науки. 2010. — №4. — С.3—10.

Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения / М. Н. Марченко. — М.: Городец-издат, 2002. — 1068 с.

Порівняльне правознавство: підручник / за заг. ред. О. В. Петриши­на. — Х.: Право, 2011. — 272 с.

Савчин М. В. Порівняльне правознавство: Загальна частина / М. В. Савчин. — К.: Центр навчальної літератури, 2005. — 288 с.

Скакун О. Ф. Общее сравнительное правоведение: Основные типы (семьи) правовых систем мира / О. Ф. Скакун. — К.: Ін Юре, 2008. — 464 с.

Тихомиров А. Д. Юридическая компаративистика: философские, теоретические и методологические проблемы / А. Д. Тихомиров. — К.: Знання, 2005. — 334 с.

Харитонова О. І. Порівняльне право Європи: Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції / О. І. Харитонова, Є. О. Харитонов. — Х.: Одіссей, 2002. — 592 с.

Розділ 2. Методологічний апарат порівняльного правознавства

2.1. Поняття і складові методологічного апарату юриспруденції

Методологія юриспруденції — це інтегральна система, що складається із стилю правового мислення, характеру світогляду, концептуальних ідей, моделей, парадигм, концептів, методологічних принципів, підходів і методів дослідження державно-правових явищ, а також вчення про їх використання. За образним виразом Д. А. Керимова, методологія — це «зведення законів» наукового пізнання.

Виділяють два рівні методології: 1) загальна методологія, спрямована на вивчення усіх предметів і явищ навколишнього світу за допомогою пізнавальних засобів філософії; 2) галузева методологія, спрямована на вивчення певного кола схожих предметів, явищ і процесів за допомогою загальнонаукових, міждисциплінарних (окремих) і спеціальних методів.

У сучасній науці прийнято виділяти три типи методології, що історично склалися: 1) класичну методологію, засновану на раціональності і об'єктивності, прагненні максимально виключити з процесу наукового пізнання усе, що відноситься до суб'єкта, засобів і процедур його пізнавальної діяльності; 2) некласичну методологію, яка має на увазі свободу вибору і суб'єктивність; 3) постнекласичну (постмодерністську) методологію, яка визнає нераціональне і ґрунтується на ціннісно-цільовому (аксіологічному) і плюралістичному підходах, особливого значення набувають філософські підходи.

Найважливішими елементами методології юриспруденції як інтегральної системи є:

світогляд — сукупність уявлень про світ, роль в ньому людини, а також похідних від них переконань, установок, ідеалів, принципів, ціннісних орієнтацій пізнавальної і практичної діяльності;

стиль правового мислення — образ (манера) інтелектуальної діяльності в правовій сфері;

парадигма — сукупність загальновизнаних на цьому етапі розвитку юриспруденції взаємозалежних наукових досягнень, наукових теорій і відповідних їм правил, стандартів, методів наукових досліджень (інше визначення: модель постановки проблеми і її рішення). Найважливішою парадигмою для юриспруденції є тип праворозуміння (природно-правовий, етатистський і соціологічний), що визначає смислову модель юридичного пізнання. Зміна загальновизнаної парадигми характеризується як наукова революція;

концептуальні ідеї — початкові міркування про право, деякі програмні припущення, передбачення (наприклад — ідея розмежування права і закону);

концепти — граничні ідеалізації, інтелектуальні припущення реальності, які не є безпосередніми виразами даних спостереження (свобода, справедливість, правопорядок тощо);

методологічні принципи — розумові передумови, пізнавальні алгоритми теоретичного осягнення предмету (наприклад, класичні принципи раціоналізму, детермінізму, об'єктивної істини, верифікації, історизму; постмодерністські принципи додатковості і наукового плюралізму);

методологічні підходи — об'єднані домінуючим методом взаємозалежні методи дослідження. Основними для сучасної юриспруденції методологічними підходами є аксіологічний, антропологічний, цивілізаційний і герменевтичний;

понятійно-категорійний апарат юриспруденції — система узгоджених і взаємозв'язаних понять (логічно оформлених загальних уявлень про певний предмет або явище) і категорій (найбільш фундаментальних понять), які потрібні для теоретичного вивчення і осягнення державно-правових явищ;

методи — способи пізнання правової реальності і формування наукового знання; певним чином впорядкована наукова діяльність. Виокремлюють чотири основні групи методів:

1) загальні (спостереження, порівняння, узагальнення, опис);

2) загальнонаукові (діалектики (включає прийоми аналізу і синтезу, абстракції, сходження від абстрактного до конкретного), формальної логіки (закони тотожності, протиріччя, виключеного третього, достатньої основи; прийоми індукції, дедукції, аналогії і гіпотези), системного аналізу);

3) міждисциплінарні (культурологічний, соціологічний, статистичний, конкретно-історичний);

4) спеціально-юридичні (догматичний (формально-юридичний) та порівняльно-правовий).

2.2. Об'єкт і предмет порівняльного правознавства

Питання про об’єкт і предмет порівняльного правознавства є для юридичної компаративістики одним з найбільших каменів спотикання.

Дослідивши, як розглядається це питання у навчальній і науковій літературі, можна побачити, що ставлення до об'єкту і предмету порівняльного правознавства не лише не є одностайним, а взагалі вирішується різними вченими з діаметрально протилежних позицій. Розглянемо деякі з підходів до визначення об'єкту і предмету порівняльного правознавства, запропоновані вітчизняними і закордонними вченими.

За думкою українського компаративіста О. Д. Тихоми­рова «об’єкт для усіх [юридичних — І. О.] наук єдиний — правова реальність у її взаємозв’язку із іншими соціальними реальностями, а предмет відповідно різний, зокрема, для порівняльного правознавства предметом є спільне і відмінне».

Розповсюдженим є підхід, згідно з яким під об`єктом розуміють всю правову реальність, що існує в різних країнах, а предметом виступають загальні принципи і закономірності виникнення, становлення і розвитку різних правових систем (М. М. Марченко; В. С. Нерсесянц; А. Х. Саї­дов), елементи правової реальності. Втім, таке визначення предмету порівняльного правознавства є досить схожим на визначення предмету загальної теорії держави і права.

В той же час, потрібно зазначити, що таке ставлення до предмета і об`єкта не є загальноприйнятим: існують різні (навіть, протилежні) точки зору з цього приводу, аж до ототожнення предмету науки із об`єктом (П. Круз; Є. О. Харитонов). Так, Є. О. Харитонов пише: «співстав­ляючи… точки зору щодо об’єкта та предмета порівняльного правознавства, звернемо увагу на те, що ці поняття характеризуються практично як тотожні… Звідси слідує, що визначальною з цих двох категорій є предмет порівняльного правознавства, котрим є правові системи, взяті у їхній динаміці або статиці як елемент відповідної цивілізації».

Заслуговує на критику розроблений російським правознавцем Ю. О. Тихомировим та підтриманий В. Д. Тка­ченком надзвичайно широкий підхід до визначення об`єкту порівняльного правознавства, згідно з яким виділяється одинадцять груп об`єктів (правова реальність; правова сім'я; правові системи окремих держав; правові вчення, концепції і правові погляди; правові масиви і комплекс міждержавних об'єднань; національне законодавство; галузі, підгалузі законодавства і нормативні масиви; правові інститути; закони та інші правові акти; правові норми; юридична техніка).

Певна неузгодженість у питанні встановлення об’єкту спостерігається в роботах професора О. Ф. Скакун: так, у енциклопедичному курсі теорії держави і права вона пише: «юриспруденція, як і будь-яка наука, має один предмет вивчення — це правова реальність, яка створюється державою і правом як системна цілісність, що функціонує у суспільному середовищі завдяки тісним зв’язкам із іншими реальностями суспільства — політичною, економічною, соціальною тощо». Натомість, у підручнику загального порівняльного правознавства вчена зазначає, що об'єктами загального порівняльного правознавства (яке входить до системи юриспруденції і мало б мати той же самий об'єкт) є: 1) сучасні типи (сім'ї) правових систем; 2) правоі системи різних типів (сімей); 3) правові системи одного типу (сім'ї). Отже, у двох наведених фрагментах вбачається серйозне розходження: якщо спочатку мова йде про один об'єкт для всієї юриспруденції, то потім лише для порівняльного правознавства встановлюються три об'єкти.

Предмет порівняльного правознавства О. Ф. Скакун визначає як загальні і окремі, глобальні і внутрішньоглобальні, закономірності виникнення, розвитку і функціонування правових систем світу, що пізнаються через виявлення між ними схожості і відмінностей на мікро- і макрорівнях.

Українські компаративісти О. Л. Львова і Л. О. Мака­ренко після детального дослідження питання про об'єкт порівняльного правознавства приходять до думки про багатоманітність об'єктів, які можна класифікувати таким чином: 1) теоретичні об'єкти, які поглиблюють наукове вивчення правових категорій (держава, право, правові вчення, концепції тощо); 2) практичні об'єкти, які забезпечують збагачення юридичної практики та її вдосконалення на основі позитивного досвіду інших країн та правових систем (правові норми, інститути, галузі, правові системи, правова дійсність, законодавство, нормативні масиви тощо).

*****

Після короткого огляду цих наукових позицій наведемо авторську позицію з цього приводу.

При визначенні об`єкту та предмету порівняльного правознавства потрібно почати з розмежування цих двох категорій. З філософських та загальнонаукових позицій об`єкт становить вся реальність, що потрапляє до поля зору, а предметом є ті сторони реальності, які виявляються у зв`язку із специфічними цілями вивчення, тобто коло питань, які вивчає конкретна наука.

Стосовно різнодумства щодо кількості об’єктів порівняльного правознавства зазначимо, що треба розрізняти об’єкт науки і об’єкт конкретного дослідження. Звичайно, що і той, і той відповідають на питання «що досліджується?», втім є декілька методологічних засад, про які не можна забувати: 1) об’єкт (науки або дослідження) завжди один; 2) об’єкт науки завжди ширше, ніж об’єкти конкретних наукових досліджень у цій сфері, відповідно, він їх охоплює і поглинає; 3) предмет (науки або конкретного дослідження) не може виходити за межі об’єкту і являє собою ту грань об’єкта, яка безпосередньо цікавить науку або дослідника; 4) об’єкт може бути спільним для декількох наук, предмет — ніколи, адже він є найважливішим з критеріїв, за якими розрізняються науки.

Звідси видно, що деякі автори ототожнюють об’єкт порівняльного правознавства із сукупністю об’єктів порівняльно-правових досліджень.

Об’єктом для науки порівняльного правознавства, як і для усієї юриспруденції в цілому, виступає правова реальність. Під правовою реальністю розуміють особливий автономний світ права із своїми тенденціями, логікою функціонування і розвитку, що включає самостійні різновиди буття права: нормативну (інституційну) реальність, реальність правосвідомості, реальність правової поведінки (С. І. Максимов).

Правова реальність є неоднорідною і охоплює такі рівні (пласти): 1) ідеальний світ (ідея права); 2) світ знакових форм (правові норми і джерела права); 3) світ взаємодії між соціальними суб’єктами (правове спілкування).

Предметом порівняльного правознавства є правова карта світу, як сукупність усіх правових систем світу, її походження, становлення і перспективи розвитку.

При визначенні правової карти світу свідомо не використано вираз «національні правові системи», бо це автоматично звужувало б сферу компаративних досліджень до вивчення тільки національних (навіть, ще вужче — територіальних національних систем), виключаючи тим самим з поля зору регіональні та міжнародну правові системи, а також персональні (релігійно-традиційні) правові системи, які можуть бути інтернаціональними (шаріат, канонічне право). Правова карта світу при порівняльно-правових дослідженнях завжди має перебувати під невсипущою увагою дослідника, незважаючи на те, що са́ме зараз досліджується: це зумовлює здатність дослідника адекватно сприймати емпіричний і теоретичний матеріал, не втрачаючи «широти поглядів».

До предметів конкретних наукових досліджень, здійснюваних компаративістами у рамках порівняльного правознавства, треба віднести:

правову карту світу;

правові системі і правові сім`ї;

нормативні масиви;

галузі законодавства;

правові інститути;

правові акти та окремі правові норми;

правову культуру;

правову ідеологію;

юридичну техніку;

правосвідомість;

правовідносини;

юридичну практику;

правову психологію тощо.

2.3. Методологічні підходи і принципи
порівняльного правознавства

Проведення компаративістичних досліджень здійснюється у рамках чотирьох основних методологічних (концептуальних) підходів: цивілізаційного, герменевтичного, аксіологічного і антропологічного.

Цивілізаційний підхід виник на фундаменті цивілізаційної теорії, розробленої М. Я. Данілевським, О. Шпенгле­ром, А. Дж. Тойнбі. Центральною категорією підходу є цивілізація — соціально-історична структура спільнот, що вже склалися і характеризуються ідеологічними, релігійними, моральними особливостями формування, які віддзеркалюють перехід людства від варварства до нового, більш упорядкованого рівня розвитку. Сутність цивілізаційного підходу полягає у тому, що він дозволяє уявити історію людства як поліваріантний процес, де кожна цивілізація розвивається за своєю логікою і законами. Різноманітність світу взагалі і правової карти світу зокрема має сприйматися як даність, отже усі елементи цієї карти є рівноцінними у культурно-історичному плані і їх не можна сприймати через призму європоцентризму, сіноцентризму, іудеоцентризму тощо.

Герменевтичний підхід заснований на герменевтиці — мистецтві і теорії інтерпретації, тлумачення і розуміння текстів, що засновується не стільки на формально-логічних операціях, скільки на інтуїції, почуттях, життєвому досвіді. Цінність герменевтичного підходу у порівняльному правознавстві полягає у тому, що він дозволяє виявити дух тих джерел і пам’ятників права, які є визначальними для тієї або іншої правової системи.

Аксіологічний підхід базується на аксіології права — філософсько-правовому вченні про цінність права. Він дозволяє досліджувати різні типи праворозуміння, що склалися у різних суспільствах; визначати цінність права та його місце серед інших соціальних регуляторів. Таким чином, аксіологічний підхід дозволяє розкрити сутнісно-змістовний аспект сприйняття права у різних правових системах, а отже — більш ґрунтовно встановити закономірності їх формування і механізм функціонування.

Антропологічний підхід пов’язаний із юридичною антропологією (антропологією права) — наукою, що вивчає правове буття людини на усіх стадіях розвитку цього буття, від архаїчних до сучасних. У рамках цього підходу людина (ἄνθρωπος) — є центром юридичного всесвіту. Використання антропологічного підходу дає змогу визначити реальне місце людини у правовому житті суспільства, а це, у свою чергу, дозволяє більш об'єктивно сприйняти і дослідити закономірності формування і функціонування різних правових систем.

Важливе місце у методологічному апараті посідають методологічні принципи — основоположні пізнавальні установки, у рамках яких проводиться порівняльно-правовий аналіз. серед них Х. Бехруз виокремлює принципи: 1) функціоналізму; 2) дотримання оптимальної різноманітності правових систем і підсистем; 3) концептуаль­ного синтезу і множинності гіпотез (використання міждис­циплінарного підходу); 4) переваги універсальних гіпотез; 5) заборони на абсолютизацію будь-якої загальної теорії.

Принцип функціоналізму, запропонований німецькими компаративістами К. Цвайгертом та Х. Кьотцем, означає, що порівнянню можуть піддаватися лише такі явища, що виконують одну й ту ж саму функцію. Дотримання принципу функціоналізму не дозволяє дослідникові відхилитися у своїх наукових розвідках і піти невірним шляхом: так, з позицій цього принципу, цілком обґрунтованим є порівняння інститутів приватної власності у французькому і ісламському праві. Недотримання цього принципу може привести до порівняння незіставних правових явищ, наприклад, інституту кримінального покарання в українському праві та інституту спадкування за законом у англійському праві. З принципу функціоналізму напряму випливає принцип порівнюваності явищ та інститутів, що розглядаються.

Принцип дотримання оптимальної різноманітності правових систем і підсистем (правових явищ, норм і інститутів) є інструментом запобігання хаотичному порівнянню, що стає наслідком залучення до порівняльного дослідження занадто багато матеріалу.

Принцип концептуального синтезу і множинності гіпотез (міждисциплінарний підхід) передбачає широке залучення до порівняльно-правових досліджень методів та інформації з інших сфер знання — філософії, історії, культурології, релігієзнавства, етнології, економіки тощо. Такі запозичення зумовлені тим, що правова реальність не є абсолютно замкненим і незалежним видом реальності, але тісно переплітається із іншими реальностями (економічною, соціальною тощо). Більше того, право є явищем культурного плану і породженням цивілізації, отже і не може розглядатися як цілком самостійне явище. Професор М. Н. Марченко називає схожий методологічний принцип — принцип усебічного врахування історичних, національних, економічних, соціально-політичних умов.

Принцип переваги універсальних гіпотез означає, що при використанні у дослідженнях наукових теорій, концепцій, гіпотез слід їх застосовувати у певній послідовності: від найбільш широких (універсальних) теорій до окремих гіпотез.

Разом із тим, неприйнятною є догматизація будь-якої теорії, якою б загальною вона не була. Про це попереджає принцип заборони на абсолютизацію будь-якої загальної теорії. Така абсолютизація веде до однобокості та заангажованості дослідження, перетворення певної ідеї на генеральну концепцію, істинність якої не підлягає аніяким сумнівам.

Крім зазначених принципів неабияке значення має принцип об’єктивності, який забороняє дослідникові давати правовим явищам особисті оціночні характеристики, тобто вихваляти одну правову систему або сім’ю на шкоду іншим, принижати іншу правову культуру та її носіїв. Звідси випливає необхідність відмовитися від європоцентризму та інших проявів необґрунтованого підвищення значення однієї цивілізації перед іншими.

Велике значення для компаративістики має «ноу-хау-право», або шість методологічних правил, наведених російським правознавцем Ю. О. Тихомировим:

Правильний вибір об`єктів порівняльного аналізу і коректна постановка цілей, зумовлених його природою і потребами суб’єкта пізнавальної діяльності;

Проведення правового порівняння на різних рівнях із застосуванням різноманітних методів для виявлення внутрішніх зв`язків і залежностей;

Правильне визначення ознак правових явищ, норм, інститутів, які порівнюються та формулювання задач;

Виявлення ступеню подібності і відмінності юридичних понять і термінів, які використовуються при порівнянні правових систем, актів тощо;

Розробка і прийняття критеріїв оцінки подібності, відмінності і незіставності правових явищ, інститутів і норм;

Визначення результатів порівняльно-правового аналізу і можливостей їх використання у практичній діяльності.

Крім цих шістьох правил, вчений пропонує формулу «коефіцієнту порівняння», за якою, в залежності від складності предмету дослідження, можна використовувати від одного до декількох критеріїв порівняння. Звісно, ця формула не є математично чіткою і може лише вказувати на певну залежність між складністю порівнюваних явищ та кількістю критеріїв за якими проводиться порівняння: чим складніше явища — тим більше треба критеріїв, параметрів зіставлення і протиставлення.

2.4. Понятійно-категорійний аппарат
компаративістики

Безсумнівно, що кожна галузь знань, яка претендує на статус науки, має володіти власним понятійно-кате­горійним апаратом — системою категорій і понять, що являють собою мову науки. В той же час зрозуміло, що ці категорії і поняття не можуть виникати «з нічого»: як правило, термінологія є запозиченою з інших наукових дисциплін, але найбільш значущі, узагальнюючі поняття (категорії) науки розробляються нею самою.

Треба наголосити на необхідності розрізнення понять і наукових категорій: поняття є логічно оформленою загальною думкою про предмет (явище); категорія — це найбільш загальне і фундаментальне поняття.

За півтора століття існування науки порівняльного правознавства різними дослідниками було запропоновано велику кількість нових понять, однак не всі вони стали загальноприйнятими, бо не кожне з них могло віддзеркалити сутність того чи іншого явища. Саме цим зумовлена неабияка важливість такої характеристики наукових понять, як конвенціональність, тобто домовленість про їх використання у визначеному сенсі.

Поняття у порівняльному правознавстві умовно можна поділити на три групи (Х. Бехруз):

Поняття, розроблені власне порівняльно-правовою наукою: компаративістика; геоправовий простір; правова карта світу; юридична акультурація; рецепція права.

Поняття, розроблені в рамках загальної теорії держави і права: правова традиція; джерела права; нормативно-правовий акт; система права, правова система.

Поняття, запозичені у галузевих юридичних наук: адміністративна юстиція; договір; конституційний контроль тощо.

Щодо деяких категорій треба дати пояснення.

Компаративістика — порівняльне правознавство, як юридична наука, що вивчає правову карту світу.

Геоправовий простір — система стійких правових реалій і уявлень, які формуються на певній території в результаті співіснування, переплетіння, взаємодії, зіткнення різних культурних і правових традицій і норм, ціннісних установок.

Правова карта світу — головний предмет компаративістики, що являє собою сукупність усіх правових систем, які існують у світі. На відміну від політичної, правова карта світу не має графічного віддзеркалення і є сугубо теоретичною категорією, а всі спроби її зображення умовні. Якщо територіальні правові системи цілком можуть бути позначені на карті, то про персональні цього сказати не можна.

Правова система — об'єктивне, історично закономірне правове явище, що охоплює взаємозалежні, взаємообумовлені та взаємодіючі компоненти: право, законодавство, що його втілює, юридичні установи, юридичну практику, суб'єктивні права й обов'язки, юридичну практику й правовідносини, правосвідомість і культуру, правову ідеологію тощо.

Територіальна правова система — вид правових систем, що поширюються за просторовим критерієм і, як правило, пов'язані з конкретною державою, суб'єктом федерації, самокерованою територією і т. д.

Персональна правова система — вид правових систем, що поширюються за індивідуальною ознакою — за колом осіб; сюди відносяться релігійні й традиційні правові системи, для яких територія не має особливого значення.

Правова сім’я — співтовариство правових систем, пов'язаних єдністю правових традицій і цінностей, що дозволяє їм взаємодіяти без погрози деформації для окремої правової культури. Правові сім’ї виділяються на підставі аналізу цілої низки їх особливостей, що поєднуються категорією «правовий стиль».

Правовий стиль — комплексний критерій класифікації правових систем, до якого зокрема відносять: 1) історичний розвиток правової системи; 2) методологію права й особливості юридичного мислення; 3) правову ідеологію; 4) специ­фічні правові джерела; 5) інфраструктуру (систему) права; 6) структуру процесуального права.

Правова традиція — нерозривний зв’язок минулого із майбутнім через сучасність, який має вираз у переданні та використанні правових універсалій і досвіду минулих поколінь.

Правова акультурація — засвоєння й використання правових цінностей, норм, інститутів, процедур, рішень, форм і видів юридичної діяльності інших правових культур, правових систем і сімей. Виділяють владну, договірну й доктринальну акультурацію. Протилежним акультурації процесом виступає правова декультурація — руйнування правової культури при надмірному запозиченні правових цінностей, норм, інститутів тощо.

Рецепція права — глобальна правова акультурація, яка виражається у запозиченні компонентів чужої правової спадщини (галузей права, правових масивів), завдяки чому відбуваються принципові зміни у власній правовій культурі.

Рівні правових систем — різновиди територіальних правових систем, що виокремлюються залежно від системоутворюючої ознаки: так, виділяють національний, регіональний і міжнародний рівні (типи) правових систем.

Національна правова система — різновид територіальної правової системи, що існує у конкретній державі або її частині (адміністративно-територіальній одиниці, суб'єкті федерації).

Міжнародна правова система — різновид територіальної правової системи, що функціонує у світовому масштабі та охоплює норми й принципи міжнародного права, міжнародно-правові відносини, органи міжнародних організацій.

Регіональна (інтегративна) правова система — різновид територіальної правової системи, що діє в певному географічному регіоні й пов'язана з тим чи іншим наднаціональним інтегративним утворенням (наприклад, Європейським Союзом, Євразійським Економічним Простором, Латиноамериканською асоціацією інтеграції тощо). Особливостями регіональної системи є: наднаціональний характер; обов'язковість усіх актів вищих органів інтегративного об'єднання (не потрібна ратифікація); активне зближення законодавства шляхом використання специфічних методів — уніфікації й гармонізації.

Невіддиференційовані правові системи — різновид правових систем, у яких існує нерозривний зв'язок права з іншими регуляторами й цінностями (релігією, моральністю, ідеологією й ін.).

Віддиференційовані правові системи — тип правових систем, у яких право існує як окреме, відносно самостійне явище стосовно релігії, моралі, звичаїв, політики, ідеології.

2.5. Порівняльно-правовий метод юридичної науки

Українські компаративісти О. Д. Тихомиров та С. Д. Гусарєв зазначають, що порівняльне правознавство, на відміну від більшості інших юридичних наук, має свій власний метод, а «такий зв’язок із конкретним методом є прерогативою лише фундаментальних юридичних дисциплін».

Щодо порівняльно-правового методу А. Х. Саїдов зазначає, що це один з головних методів сучасного правознавства, який використовується у різному сполученні з іншими методами наукового пізнання. Цими іншими методами для порівняльного правознавства є системно-функціональний, конкретно-історичний, конкретно-соціо­логічний, формально-логічний, метод правового моделювання тощо.

Порівняльно-правовий метод — це сукупність прийомів виявлення загальних та специфічних закономірностей виникнення, розвитку, функціонування правових систем (їх елементів) шляхом їх порівняння, під яким мається на увазі пізнавальна операція, що дає змогу на підставі фіксованої ознаки встановити подібність або відмінність об’єктів шляхом парного співставлення (Є. О. Харитонов, О. І. Харитонова).

Важливо зазначити, що порівняльно-правовий метод полягає не просто у зіставленні державно-правових понять, явищ і процесів та з’ясуванні між ними схожостей і відмінностей (В. К. Бабаєв), а має на меті формулювання загальнотеоретичних понять і конструкцій, виявлення закономірностей функціонування і розвитку правових систем різних соціальних структур, епох, держав (С. С. Алексєєв).

Порівняльно-правовий метод може бути використаним як на теоретичному, так і на емпіричному рівнях пізнання. Завдяки важливій науково-пізнавальній та практико-прикладній ролі даного методу він став одним з найбільш розроблених у сьогоднішній юридичній науці: навіть йде мова про теорію порівняльно-правового методу (А. Х. Саїдов).

А. Х. Саїдов зазначає, що єдиного порівняльно-правового методу не існує: є ціла низка порівняльно-правових методів, які не можна синтезувати у один єдиний метод. Втім, думається що термін «порівняльно-правовий» метод є збиральним і може застосовуватися у однині, хоча й об’єднує низку своїх різновидів.

Виділяють такі основні види порівняльно-правового методу:

Діахронічне (різночасне, історичне) та синхронічне (одночасне) порівняння;

Внутрішньотипове (в рамках визначеної правової системи) та міжтипове (виходячи за межі однієї правової системи) порівняння;

Мікропорівняння (на рівні правових норм і інститутів) і макропорівняння (на рівні правових систем і сімей).

Існують нормативний і функціональний підходи до порівняння. Російський та узбецький компаративіст А. Х. Саїдов характеризує нормативне порівняння як позитивістський підхід до порівняння, а функціональне — як соціологічний.

Нормативне порівняння виходить із зіставлення схожих правових норм, інститутів, нормативно-правових актів тощо. Без нормативного порівняння не обійтися на першому етапі порівняльного дослідження, коли вивченню підлягають зовнішня форма права, основні терміни, поняття, категорії, інститути правової системи тощо. В цілому, нормативне порівняння зводиться до порівняльного законодавства і не розкриває сутності досліджуваних явищ, отже виникає потреба у застосуванні функціонального порівняння.

Функціональне порівняння є дослідженням правових засобів та способів, якими можуть вирішуватися схожі або однакові проблеми у різних правових системах. Для функціонального порівняння порівнюваними є такі інститути і норми, що вирішують схожу соціальну проблему. Якщо нормативне порівняння виходить з правової норми або інституту (що і як вони регулюють), то функціональне порівняння цікавить соціальний конфлікт (хто і як його буде розв’язувати).

Питання до самоперевірки

Дайте характеристику об'єкта та предмета порівняльного правознавства та їх співвідношення.

Що таке «правова карта світу» і чи можливе її графічне відтворення?

Які методологічні принципи використовуються у порівняльному правознавстві?

Назвіть основні категорії компаративістики та надайте їм визначення.

Які різновиди порівняльно-правового методу використовуються у юридичній компаративістиці?

Використані джерела

Бехруз X. Основы цивилизационного подхода в сравнительном правоведении / / Хашматулла Бехруз. — О.: Фенікс, 2007. — 64 с.

Бехруз Х. Введение в сравнительное правоведение: Учеб. пос. / Хашматулла Бехруз. — О.: Юрид. л-ра, 2002. — 323 с.

Ковлер А. И. Антропология права / А. И. Ковлер. — М.: НОРМА, 2002. — 480 с.

Крижанівський А. Ф. Феноменологія правопорядку: поняття, виміри, типологія / А. Ф. Крижанівський. — О.: Фенікс, 2006. — 196 с.

Максимов С. С. Правовая реальность: опыт философского осмысления / С. С. Максимов. — Х.: Право, 2002. — 327 с.

Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения / М. Н. Марченко. — М: Городец-издат, 2002. — 1068 с.

Порівняльне правознавство (теоретико-правове дослідження) / За ред. О. В. Зайчука, Н. М. Оніщенко. — К.: Фенікс, 2007. — 400 с.

Порівняльне правознавство: підручник / за заг. ред. О. В. Петриши­на. — Х.: Право, 2011. — 272 с.

Саидов А. Х. Сравнительное правоведение / А. Х. Саидов. — М.: Норма, 2006. — 368 с.

Скакун О. Ф. Общее сравнительное правоведение: Основные типы (семьи) правовых систем мира / О. Ф. Скакун. — К.: Ін Юре, 2008. — 464 с.

Скакун О. Ф. Теория государства и права (энциклопедический курс) / О. Ф. Скакун. — Х.: Эспада, 2007. — 840 с.

Тихомиров А. Д. Юридическая компаративистика: философские, теоретические и методологические проблемы / А. Д. Тихомиров. — К.: Знання, 2005. — 334 с.

Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения / Ю. А. Тихомиров. — М.: Норма, 1996. — 432 с.

Харитонова О. І. Порівняльне право Європи: Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції / О. І. Харитонова, Є. О. Харитонов. — Х.: Одіссей, 2002. — 592 с.

Цвайгерт К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2-х т. / К. Цвайгерт, Х. Кётц. — М.: Междунар. отнош., 2000. — Т.1: Основы. — 480 с.

Розділ 3. Типологія правових систем

3.1. Поняття правової системи і правової сім»ї

Щодо категорії «правова система» в юридичній науці не існує однієї думки: можна виділити щонайменше дві групи підходів до її розуміння.

У найвужчому значенні правовій системі відповідає національна правова система, тобто право певної суверенної держави. Втім, вузьке розуміння правової системи примушувало б компаративістику видалити із свого предмету усі правові системи та явища, що не стосуються національного права. Думається, що вимогам сучасної компаративістики відповідає найбільш широке розуміння правової системи, яке включає до себе не тільки національне, але й регіональне (інтегративне) і міжнародне право.

Правова система у широкому сенсі визначена українським компаративістом професором Н. М. Оніщенко: це об’єктивне, історично закономірне правове явище, яке включає в себе взаємопов’язані, взаємообумовлені і взаємодіючі компоненти: право і втілююче його законодавство, юридичні установи, юридичну практику, суб’єктивні права і обов’язки, правову діяльність і правовідносини, правосвідомість і культуру, правову ідеологію та ін.

Професор С. В. Полєніна зазначає, що правова система складається з трьох компонентів: 1) нормативного (сукупність юридичних норм, принципів, інститутів); 2) органі­заційного (сукупність правових установ); 3) ідеологічного (сукупність правових поглядів, ідей, уявлень).

Структура правової системи визначається О. Ф. Ска­кун як стійка єдність елементів правової системи та їх постійних зв’язків, що забезпечує її правову цілісність. Елементи правової системи можна побачити на схемі 3.

Треба мати на увазі, що правова система не завжди пов’язана із державою або міждержавною організацією і розповсюджується на визначену територію (наприклад, канонічне право), тому помилковим було б зведення її до територіальної правової системи.

На даний момент можна нарахувати кількасот правових систем, серед яких національні (192 держави), правові системи міжнародних (ООН, Ради Європи, ОБСЄ, Ліги Арабських Держав та ін.) та регіональних (Європейський Союз, Євразійський Економічний Простір, Латиноамериканська асоціація інтеграції тощо) організацій, релігійні правові системи (християнські, ісламські, іудейська, індуська тощо) а також величезна кількість звичаєво-правових систем.

Навіть неспеціалістам у правознавстві при розгляді різних правових систем впадає в око схожість між деякими з них, так би мовити, «спорідненість». На це звертали увагу юристи, історики, філософи ще віддавна, але перші спроби поділити правові системи на групи відносяться вже до кінця ХІХ ст. Для визначення таких груп використовувалися терміни «сім’я правових систем» (Р. Давид), «правові кола» (К. Цвайгерт, К.-Т. Еберт, М. Рейнстайн) та ін. Зокрема, О. Ф. Скакун зазначає, що більш точною у юридичному сенсі є категорія «тип правових систем». Втім, найбільш поширеним на даний момент є поняття «правова сім’я», вперше використане у 1900 р. на І Міжнародному конгресі порівняльного права.

Споріднені правові системи, як правило, мають одні історичні корені, а відповідно і схоже праворозуміння, цінності, норми, таким чином запозичення з однієї системи до іншої не будуть носити деструктивного характеру. Отже, правову сім’ю можна визначити як спільноту правових систем, пов’язану єдністю правових традицій і цінностей, що дозволяє їм взаємодіяти без загрози деформації для окремої правової культури.

Категорія «правова сім’я» є штучною, але за її допомогою можна вирішити цілу низку наукових проблем:

отримати повне уявлення про сучасну юридичну географію світу;

відобразити об’єктивні ознаки подібності у правових засобах і явищах, що формують один тип;

встановити чіткі критерії особливого, що проявляється у відмінностях груп правових систем, які об’єднані у тип (сім’ю);

визначити тенденції подолання або посилення подібностей і відмінностей між ними шляхом виявлення особливостей взаємодії між ними.

Зазначимо, що у тих випадках, коли правові системи можна віднести до одного типу за численною кількістю ознак, але між ними немає генетичної спорідненості, то розумніше використовувати поняття тип правових систем, а не правова сім’я. Зокрема, це релігійний, традиційний та змішаний типи правових систем.

3.2. Основні способи типології правових систем

Питання розподілу правових систем за групами (сім’ями) хвилює компаративістів вже давно — якнайменш з кінця ХІХ ст. — але дотепер не має однозначної, відповіді: за висловом Р. Род’єра (Франція) «класифікацій існує майже стільки ж, скільки і компаративістів». За основу кла­сифікації бралися найрізноманітніші фактори: історичні, географічні, релігійні, психологічні, етнічні, суто юридичні (законодавча техніка, джерела права тощо). Інколи чітка основа поділу взагалі була відсутньою (наприклад, класифікація Е. Глассона (1880 р.), у якій одна з груп виділяється за ознакою відсутності впливу римського права).

Найбільш відомими є такі способи типології:

у 1880 р. Е. Глассон запропонував класифікацію за підставою історичної ролі римського права і отримав три типи правових систем: 1) групу правових систем, на які суттєво вплинуло римське право (Італія, Португалія, Греція, Іспанія); 2) група правових систем, у розвитку яких значення римського права було незначним і які базувалися на звичаях (Англія, Скандинавські країни, Росія); 3) група правових систем, які увібрали риси римського і німецького права (Франція, Німеччина, Швейцарія);

у 1900 р. на I Міжнародному конгресі порівняльного права було виокремлено п’ять правових сімей: французьку; англо-американську; німецьку; слов’янську та мусульманську;

у 1905 р. А. Есмен за особливостями історичного формування, загальної структури та специфічних рис виділяв такі групи: латинська, германська, англосаксонська, слов’янська і мусульманська;

у 1922 р. А. Леві-Ульман виходив з ролі різних видів джерел права і говорив про континентально-європейську, англосаксонську і мусульманську групи;

у 1953 р. (доповнення вносилися у 1982 та 1996 рр.) Р. Давид використовує два комплексних критерії: ідеологічний (релігія, філософія, економіка і соціальна структура) і юридичну техніку. Як результат, окреслюються романо-германська, англосаксонська і соціалістична правові сім’ї, до яких примикає увесь інший юридичний світ («релігійні і традиційні системи»);

у 1984 р. К. Цвайгерт і Х. Кьотц висунули поняття «правового стилю», який складається з п’яти факторів: 1) походження та еволюції правової системи; 2) особли­востей юридичного мислення; 3) специфічних правових джерел; 4) природи джерел права і способів їх тлумачення; 5) ідео­логічних факторів. На цій підставі вчені розрізняють вісім правових кіл: романське, германське, скандинавське, англо-американське, соціалістичне, далекосхідне, ісламське й індуське;

у 2000 р. К. Осакве будує свою класифікацію, виходячи з множинності критеріїв, які він використовує у певній послідовності. За його словами «класифікація правових систем сучасності має проводитися на трьох рівнях, тобто на двох рівнях макрокласифікації за правовими традиціями і на одному рівні мікрокласифікації за правовими сім’ями». На першому рівні за ознакою релігійності правові системи поділяються на релігійні і нерелігійні; на другому — нерелігійні за ознакою праворозуміння у житті суспільства — на західні, незахідні і квазізахідні; на третьому — правові системи західної традиції розподіляються по сім’ях за чотирма критеріями: 1) методологією права; 2) інфраструктурою права; 3) структурою процесуального права; 4) правовою ідеологією. Загалом типологія К. Осакве нараховує десять груп правових систем, серед яких чотири релігійні (мусульманське, єврейське, канонічне (католицьке) право і право Хінду), дві незахідні (південно-східне азіатське і звичаєво-африканське), одна квазізахідна (соціалістична) і три західні правові сім’ї (романо-германська, англо-американська і скандинавська).

3.3. Критерії класифікації правових систем
сучасності. Поняття правового стилю

Наукова, логічно обґрунтована класифікація (типологія) — це багатоступеневий, послідовний поділ обсягу поняття з метою систематизації, поглиблення і отримання нових знань стосовно членів поділу. При проведенні класифікації потрібно дотримуватися усіх правил поділу:

1) співмірності (обсяг подільного поняття має дорівнювати сумі обсягів членів поділу);

2) поділ повинен здійснюватися за однією основою;

3) члени поділу мають виключати один одного, тобто їх обсяги не повинні мати спільних елементів;

4) поділ повинен бути безперервним, тобто члени поділу мають бути однопорядковими видами.

У компаративістиці родовим поняттям виступає правова система, а членом поділу є правова сім’я — як правило, це не викликає заперечень. Але багато спорів виникає навколо визначення критеріїв класифікації (основи поділу).

Для більш обґрунтованої класифікації правових систем доцільним здається використання багаторівневого поділу за різними критеріями або групами критеріїв (К. Осакве, Є. О. та О. І. Харитонови, Ю. М. Оборотов). Це пов’язано із неможливістю накреслити правову карту світу, використовуючи однолінійну методологію, що можна було б охарактеризувати як спробу «підганяти» дослідження під «призначений» результат. Треба також пам’ятати і про коефіцієнт порівняння (див. підр. 2.3.).

Без зайвого поглиблення пропонується така схема, так би мовити, «багатоповерхової» правової карти сучасного світу (Схема 4). На першому рівні за ознакою співвідношення права із релігією, моральністю, політикою, етикою розрізняються два види правових систем: віддиференційовані і невіддиференційовані. У перших право є відносно самостійним щодо інших регуляторів і цінностей, а в других — воно нерозривно пов’язано із ними.

На другому рівні поділ має проводитися за правовим стилем — комплексним критерієм, зміст якого не обов’яз­ково повинен співпадати із класичним визначенням К. Цвайгерта і Х. Кьотца. Зокрема, можливим вбачається включення до нього таких критеріїв: 1) історичного розвитку правової системи; 2) методології права та особливостей юридичного мислення; 3) правової ідеології; 4) специфіч­них правових джерел; 5) інфраструктури права; 6) структу­ри процесуального права.

Таким чином, серед віддиференційованих правових систем виділяються сім’я загального права (англо-американська, прецедентна), романо-германська (континентальна) правова сім’я та змішаний тип правових систем (зокрема, включає латиноамериканську і скандинавську сім’ї права). До складу ж невіддиференційованих правових систем входять релігійний та традиційний (звичаєвий) типи правових систем, євразійська (ідеологізована) та далекосхідна правові сім’ї.

Кожна з вказаних правових сімей (типів правових систем) включає від одної до декількох правових систем, які хоча теоретично й володіють спільними характеристиками, але у дійсності можуть бути не схожими майже у всьому (наприклад, до складу релігійного типу правових систем входять правові системи канонічного, мусульманського й іудейського права).

3.4. Основні правові сім’ї сучасності

Романо-германська (континентальна, цивільна) правова сім’я сформувалася на базі модернізованого римського і місцевого звичаєвого права і є найбільш розповсюдженою на Європейському континенті (звідси і її друга назва). Ця система викристалізувалася к ХVІІІ ст., але її розвиток і вдосконалення тривають і далі.

Правові норми у романо-германській правовій сім’ї створюються шляхом узагальнення юридичної практики або за допомогою доктрини і відрізняються високим ступенем абстрактності, що дозволяє регулювати за їх допомогою досить широке коло відносин. Первинними джерелами права є закон (зокрема — кодекс) і звичай; вторинними — судова практика і юридична доктрина (треба зазначити, що офіційно вторинні джерела не визнаються, але мають неабияке значення на практиці).

У структуру романо-германського права входять дві великі групи норм (спільноти) — публічне та приватне, галузі права, правові інститути та субінститути. Однією із найважливіших характерних рис даної правової сім’ї є наявність інституту зобов’язального права.

Сім’я загального права (англо-американська, прецедентна) історично пов’язана із Англією, звідки вона поширилася на території її колоній та домініонів. Зараз загальне право, крім Англії, Ірландії і США, діє у країнах Британської співдружності, частково визнається у Індії, Ізраїлі та інших державах.

Основою правової сім’ї є англійське загальне право, яке почало формуватися з епохи норманського завоювання Англії через систему королівських судів. Суттєвих змін воно зазнало у США, хоча основні принципи функціонування правової системи залишилися майже незмінними.

На відміну від континентального права, основним джерелом права є не нормативно-правовий акт, а судовий прецедент, хоча на рівні окремих інститутів останнім часом теж спостерігаються кодифікаційні процеси. Незважаючи на давнє існування у Англії статутного права, статут (закон) не має безпосередньої дії і здійснюється тільки через прецедент, що його інтерпретує. Важливе значення мають також звичай та правова доктрина.

Щодо структури загального права, то американське право визнає поділ права на публічне і приватне, англійське ж — ні: замість цього визнається існування інших двох правових спільнот — загального права і права справедливості.

Змішаний (гібридний) тип правових систем тісно пов’язаний із сім’ями континентального та англо-американського права. Зокрема, до неї відносяться скандинавська (північна) та латиноамериканська правові сім’ї. Вони склалися під значним впливом романо-германського права, але мають власну специфіку, пов’язану, наприклад, із іншим розумінням ролі прецеденту (скандинавське право) або впливом американського права на публічно-правову сферу (латиноамериканське право). Крім цього, прийнято виділяти ще декілька різновидів правових систем змішаного типу в залежності від того, які правові сім’ї спричинили найбільший вплив на їх розвиток. В цілому ж можна зазначити, що «чистих», «незмішаних» правових систем на правовій карті світу відшукати не вдасться, адже в ході діалогу правових культур правові системи неодмінно запозичують чужорідні елементи в більшому чи меншому обсягу.

Релігійний тип правових систем включає цілу низку персональних правових систем, які базуються на релігії, тобто визнають право породженням божественної волі. Насамперед слід назвати канонічне (церковне) право Православної та Католицької Церков, ісламське, іудейське й індуське право.

Як правило, основним джерелом релігійного права виступають священні тексти (Старий та Новий Завіти; Коран; Веди тощо) та усне або записане передання (Правила Святих Апостолів; Сунна; Талмуд та ін.). Далі за ієрархією йдуть норми, видані від імені релігійної громади або законного володаря (правила Вселенських Соборів; укази султанів або халіфів), прецеденти судових органів та доктринальні положення. Акти світської влади визнаються у тій частині, яка не суперечить релігійним принципам.

Традиційний (звичаєвий) тип правових систем поширений у країнах Африки та на о. Мадагаскар. Він сформувалася під впливом звичаєвого права, що існувало у африканських народів до колонізації, і західного права, яке проникло разом із європейцями; тобто сучасне звичаєве право є суттєво «вестернізованим». Звичаєвий тип права охоплює також туземні правові системи островів Південно-Східної Азії та Океанії, американських індіанців.

Тепер системою звичаєвого права вважається така форма регламентації суспільних відносин, яка існує у Африці і на Мадагаскарі і засновується на державному визнанні соціальних норм і звичаїв, що склалися природним шляхом і перетворилися на звичку населення. Африканське звичаєве право є правом соціальних груп і спільнот, а не правом індивідів, як у західних правових системах.

Типовими особливостями традиційного права є негативне ставлення до законодавства і віддання переваги звичаю, як джерелу права; ігнорування державних структур в процесі реалізації норм права; слабкий розвиток юридичної інфраструктури, зокрема правової науки і освіти.

Далекосхідна правова сім’я розповсюджена на Далекому Сході і у Південно-Східній Азії, має багатовікову історію і базується на давньокитайському праві. Найяскравіше виділяються правові системи Китаю та Японії, природу яких суттєво не змінила навіть достатньо інтенсивна «вестернізація» за європейськими та американськими зразками.

Для Далекого Сходу не характерне визнання за правом соціальної цінності, переважає ставлення до нього як до вторинного інструменту розв’язання конфліктів. У суспільстві зберігаються довірливі відносини і намагання уникнути судової процедури вирішення спору: замість цього використовуються переговори, засновані на авторитеті посередників.

Впливовими залишаються доктрини даосизму та конфуціанства, за якими не право, створене людьми, має керувати їх вчинками, а природна гармонія та правила моральності; відстоюється ідея патріархального суспільства.

Не можливо оминути питання про запозичення далекосхідними правовими системами нормативів з європейських та американських правових систем, а також з соціалістичного (зокрема, радянського) права. У теперішній час більшість з даних правових систем зберігає власні правові цінності і праворозуміння «за фасадом» прозахідного права.

Євразійська (ідеологізована) правова сім’я визнається далеко не всіма правознавцями. Засновниками теорії євразійства були Г. В. Вернадський, П. М. Савицький та М. М. Трубецькой; а першість у розробці євразійського права належить М. М. Алексєєву. Існування самостійної євразійської правової сім’ї обґрунтовується сучасними вітчизняними і закордонними авторами: О. Г. Дугіним, Ю. М. Обо­ротовим, О. І. та С. П. Овчинниковими.

Якщо спостерігати тільки за статикою, то можна зробити висновок, що євразійські правові системи нічим не відрізняються від континентальних; але після дослідження правового життя (динаміки) і сфери ідеального у праві перше враження зникає. Для детальнішого аналізу не можна обмежуватися вивченням законодавства: для сутнісної характеристики потрібно залучувати знання з історії, філософії, соціології та психології.

За джерелами та структурою права євразійська правова сім’я схожа на романо-германську; в той же час, навіть тут не можна не помітити, що публічне право має перевагу перед приватним (у континентальних системах — навпаки).

Виокремлюють такі специфічні риси євразійського права: 1) дана правова система є більше прерогативною, ніж нормативною, оскільки в ній частіше діють правові поняття, а не норми права; 2) більша близькість до релігійних систем, ніж до світських; 3) право виступає як засіб держави для створення нового економічного порядку; 4) приватне право у значній мірі поглинається публічним; 5) зберігається жорстка залежність права від політики та економіки; 6) відсутнє самостійне комерційне право, яке практично поглинається цивільним правом.

Питання до самоперевірки

Що таке правова система і з яких елементів вона складається?

Чим відрізняються категорії «правова сім’я» та «тип правових систем»?

Які способи типології правових систем склалися у порівняльному правознавстві починаючи з кінця ХІХ століття?

Які критерії класифікації правових систем сучасності мають найбільше методологічне значення?

Що таке «віддиференційовані» та «невіддиференційовані» правові системи?

Визначте поняття та структуру правового стилю.

Назвіть основні типи правових систем та правові сім’ї сучасності.

Визначте місце правової системи України серед інших правових систем.

Використані джерела

Марченко М. Н. Правовые системы современного мира / М. Н Марченко. — М.: Зерцало-М, 2001. — 394 с.

Оборотов Ю. Н. Традиции и обновление в правовой сфере: вопросы теории (от познания к постижению права) / Ю. Н. Оборотов. — О.: Юрид. л-ра, 2002 — 278 с.

Оніщенко Н. М. Правова система: проблеми теорії / Н. М. Оніщенко. — К.: Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2002. — 352 с.

Осакве К. Типология современного российского права на фоне правовой карты мира / К. Осакве // Государство и право. — 2001. — №4. — С. 2—22.

Папаян Р. А. Христианские корни современного права / Р. А. Папаян. — М.: НОРМА, 2002. — 416 с.

Порівняльне правознавство: підручник / за заг. ред. О. В. Петриши­на. — Х.: Право, 2011. — 272 с.

Савчин М. В. Порівняльне правознавство: Загальна частина / М. В. Савчин. — К.: Центр навчальної літератури, 2005. — 288 с.

Саидов А. Х. Сравнительное правоведение / А. Х. Саидов. — М.: Норма, 2006. — 368 с.

Скакун О. Ф. Общее сравнительное правоведение: Основные типы (семьи) правовых систем мира / О. Ф. Скакун. — К.: Ін Юре, 2008. — 464 с.

Теория государства и права / Под ред В. К. Бабаева. — М.: Юристъ, 2004. — 592 с.

Хоменко І. В. Логіка для юристів / І. В. Хоменко. — К.: Юрінком Інтер, 2004. — 224 с.

Особлива частина

Розділ 4. Романо-германська правова сім»я

4.1. Витоки та формування романо-германської правової сім»ї

Романо-германська правова сім'я (інші назви: сім’я цивільного права, континентальна правова сім’я) є одною з найбільш розповсюджених і охоплює країни континентальної Європи, Латинської Америки, Близького Сходу, більшу частину країн Африки, Індонезію та Японію (останні — за зовнішньою формою).

Звичайно виділяють три основних періоди розвитку романо-германського права (Х. Бехруз, Р. Давид, М. М. Мар­ченко, С. П. Погребняк, М. В. Савчин), але розходяться у думці щодо їх хронологічних меж. Зупинимось на такій хронології.

Перший період — від падіння Західної Римської імперії (V ст.) до Папської реформації (ХІ ст.) — характеризується як доба «персонального» права. Основним джерелом права на даному етапі виступають звичаї, які у V—VIII ст. ст. записуються латиною без будь-якої систематизації у так звані leges barbarorum («варварські правди»). В той же час, дієвість права була дуже низькою — воно існувало лише формально, реально ж застосовувалося «право сильного»; більшою значущістю, ніж право, володів арбітраж, який, за словами Р. Давида «прагнув не стільки віддати кожному те, що йому належить за справедливістю, скільки зберегти солідарність групи, забезпечити мирне співіснування між групами, що суперничають, і встановити мир у суспільстві».

Другий період триває від Папської реформації (або революції) ХI ст. до початку ХIХ ст. і складається з двох етапів: середньовічного (ХI-ХV ст. ст.) та доби Відродження і Просвітництва (ХV-ХVIII ст. ст.). Протягом середньовічного етапу Західна Європа сприймається як єдина Respublica Christiana (Пій II) — християнська цивілізація, суспільство якої знов починає відчувати необхідність у праві. На формування романо-германського права у середньовіччя вплинули такі обставини: 1) рецепція римського права; 2) діяльність європейських університетів; 3) вплив канонічного права; 4) створення міського права; 5) створення торговельного права (lex mercatoria).

У епоху Відродження і Просвітництва відношення до римського права як до ratio scripta (писаного розуму) замінюється на критичне; виникає ідея природного права, яка вимагала корінних змін у публічно-правовій сфері, та теорія національного суверенітету. Реформація та процес утворення національних держав тягнули за собою націоналізацію юридичної науки та законодавства: на зміну загальновизнаному Corpus Juris Civilis приходить внутрішньодержавне законодавство, яке увібрало до себе норми римського права та місцеві звичаї і відчуло вплив новітніх філософських, релігійних та правових ідей.

Третій період (період законодавчого права) — від буржуазних революцій рубежу ХVIII — ХІХ ст. ст. до теперішнього часу — відрізняється підвищенням значення законодавства і, внаслідок цього, інтенсивною кодифікацією. Науково-технічний прогрес і швидка зміна виробничих відносин протягом ХІХ-ХХ ст. ст. сприяли виникненню нових та розвитку вже існуючих інститутів та галузей права (банківське право, право інтелектуальної власності, конкурентне право, право соціального забезпечення, транспортне право тощо). У публічно-правовій сфері також відбуваються значні зміни: прийняття (або октроювання) конституцій, реформування інститутів державної влади у відповідності до загальновизнаної концепції поділу влад (гілок влади не обов’язково має бути три), виникнення інституцій конституційного контролю та ін. Важливим фактором розвитку права у даний період стали імплементація міжнародно-правових норм до національних правопорядків та процеси уніфікації і гармонізації права держав-членів Європейського Союзу. Надзвичайно велика увага приділяється правам і свободам людини, які зведені до рангу найвищих соціальних цінностей.

4.2. Значення середньовічних університетів
у формуванні романо-германського права. Школи глосаторів та коментаторів

Збільшення ролі Римського права у Західній Європі припадає на середину ХІ — ХІІІ ст. ст. і пов’язане зі створенням університетів. Перші юридичні школи були створені в італійських містах Павії, Вероні і Нонтанолі, але більшість авторів традиційно віддають першість Болонському університету, створеному в 1080-х рр. на основі Училища Правознавства. У 1158 р. Болонський університет отримав привілеї від імператора Фрідріха I Барбаро́си, а близько 1200 р. кількість студентів-юристів приблизно дорівнювала десяти тисячам осіб. Цей університет став прикладом для наслідування багатьма іншими: в першу чергу італійськими, французькими та іспанськими університетами; університети ж Німеччини та Англії, в свою чергу, наслідували прикладу Паризької Сорбо́ни.

Розвитку правничої науки великою мірою сприяв республіканський дух, що царював у Болонському університеті — сама назва «університет» означає не всезагальне знання (universitas litterarum), а корпорацію викладачів і студентів (societas magistrorum et discipulorum). На підставі привілеїв наданих Папою або світськими володарями, університети користувалися правами самоврядування, а студенти (як місцеві, так і чужоземні) були повноправними громадянами університетських міст. Уся повнота влади належала Ректору та Зборам (власне — Університету), на яких належало бувати не рідше, ніж три рази на рік, щоб не втратити права громадянства.

Поштовхом для створення і розповсюдження системи університетської освіти у Європі стали дві взаємопов’язані обставини: «відкриття» для Західної Європи Зведення Юстиніана, копію якого було випадково знайдено наприкінці ХІ ст. у бібліотеці м. Пізи; та зацікавленість Католицької Церкви у вивченні Римського права з метою перейняття досвіду у кодифікації для власних потреб. Так, на основі Римського права у ХІІ ст. сформувалося Канонічне право, яке також увійшло до університетських навчальних програм. Ще однією з причин ідеалізації Римського права була надзвичайна партикуляризація (роздробленість) та недосконалість місцевого західноєвропейського права, яке, у порівнянні із ним, поставало не в дуже вигідному світлі.

Треба зазначити, що зростання інтересу до римського права вже невдовзі почало викликати незадоволеність Церкви: змінюється сам образ мислення тих, хто навчався юриспруденції — за словами Берна́рда Клерво́ського, навіть у папських палатах слідували не Божому закону, а Юстиніановому. Наслідком стала заборона на Реймському Соборі 1131 р. вивчати монахам Римське право та медицину; у 1220 р. папа Гонорій ІІІ заборонив викладати Римське право у Парижі та його околицях із посиланням на те, що його не використовували тамтешні суди. Заборона діяла до 1568 р., поки її не скасував Паризький Парламент; однак у 1579 р. заборону було поновлено і вона діяла до 1679 р.