Бесплатный фрагмент - Оценка интеллектуальной собственности

1. Введение

Повышенный интерес к оценке интеллектуальной собственности (ИС) и нематериальных активов (НМА), высказываемый представителями власти и профильного ведомства, как и весьма противоречивая практика регулирования этой сферы дают хороший повод для размышлений, а также для построения прогнозов и планов на будущее. На сегодняшний день ни для кого не секрет, что практика оценки ИС и НМА полна противоречий, как и требования к оценщикам со стороны регуляторов, а теоретическая обоснованность применяемых подходов и методов достаточно сомнительна. Отсюда возникают следующие далеко не простые вопросы:

Нужна ли научно обоснованная теория стоимостной оценки ИС и НМА (т.е. оценки в деньгах)?

Или для практики нужны простые и четкие правила, на которые могут опираться и оценщики, и представители контролирующих структур?

Возможно ли совмещение требований научной обоснованности и простоты применения методов оценки? Если да, то как?

В какой степени научно обосновано применение современных методов профессиональной оценки ИС и НМА на основе трех подходов (доходного, сравнительного, затратного)?

В какой степени их применение удовлетворяет требованиям существенности, достоверности и проверяемости?

Каковы альтернативы пресловутым трем подходам к оценке ИС и НМА? Существуют ли более обоснованные подходы?

Что делать с растущим объемом литературы по оценке ИС и НМА? Писать все больше пособий и учебников, повторяя заезженные мифы? Обсуждать ли ошибки или «пусть растет сто цветов»? Или есть еще какие-то варианты?

Эта книга — попытка ответить хотя бы на часть перечисленных вопросов, опираясь, прежде всего, на собственный практический опыт, знакомство с лучшей мировой практикой и математические методы.

1.1. Для кого эта книга

По жанру эта книга — научная монография, ориентированная на решение практических задач в области прикладного микроэкономического анализа, профессиональной оценки и консультирования бизнеса. Вместе с тем, ее можно рассматривать как послание, адресованное трем категориям лиц, так или иначе причастных к стоимостной оценке интеллектуальных прав, разработке методологии профессиональной оценки и лежащих в ее основе теоретических концепций. В первую очередь это оценщики ИС и НМА, интересующиеся не только финансовым результатом своей профессиональной деятельности, но и ее смыслом. Далее следует упомянуть академических ученых, чьи научные интересы пересекаются с интересами профессиональной оценки. Третья группа потенциальных читателей — государственные служащие, занимающиеся нормативным и методическим обеспечением профессиональной оценки и инновационной деятельности, поскольку им это поручено. Цель послания — привлечь внимание целевой аудитории к возможностям, открывающимся благодаря функциональному подходу к оценке ИС. Вместе с тем, хотелось бы обратить внимание на противоречия в методологии профессиональной оценки ИС, а также на связанные с ними вредоносные мифы. В этом смысле книга полна скорее «закрытий», чем открытий.

Научные и практические интересы, в том числе карьерные интересы государственных служащих и интересы бизнеса в рассматриваемой области переплетены очень причудливо, а иногда даже парадоксально. Об этом стоит сказать несколько подробнее, как и о каждой из трех категорий потенциальных читателей.

Разумеется, смысл собственной деятельности интересует всех настоящих профессионалов, включая чиновников, бизнесменов и профессиональных оценщиков, но в данном случае речь лишь о тех, кто готов тратить часть своего времени на изучение экономической теории и научные дискуссии. Профессиональные оценщики с такими наклонностями составляют первую группу потенциальных читателей, далее они фигурируют под названием «интересующиеся практики». Их не так уж много, в основном они ведут дискуссии в сети, а наиболее активные из них опубликовали хотя бы по одной книге. Среди книг, обсуждаемых в разделе 7, есть, как минимум 3, написанные практикующими оценщиками, хотя в основном пишут преподаватели.

Вторую группу образуют «реальные теоретики». В отличие от «интересующихся практиков» они не зарабатывают на оценке, а в отличие от большинства академических экономистов не считают себе выше того, чтобы погружаться в реальные проблемы прикладной микроэкономики, включая проблемы профессиональной оценки. Их единицы, к их числу относит себя и автор, хотя «мочить пальцы» в потоке реальности и получать за это деньги иногда приходится. Как правило, это случается, если требуются неординарные решения, а предлагаемые за оценку деньги стоят затраченных усилий.

Наконец, еще одна группа потенциальных читателей — лица, занятые институциональным обеспечением оценочной деятельности, в первую очередь стандартов и методик, а также поправок в законодательство, регулирующее сферу оценки ИС и НМА. Это — ограниченный круг лиц, среди которых есть и «реальные теоретики», и «интересующиеся практики». Однако в последнее время все большую роль в этой группе играют чиновники профильных ведомств, не попадающие ни в одну из двух упомянутых выше категорий, но вынужденные заниматься соответствующей деятельностью, поскольку им это поручено. Именно их осведомленность или неосведомленность в вопросах теории и практики оценки ИС и НМА может иметь значительные последствия, а потому игнорировать эту категорию потенциальных читателей было бы большой ошибкой даже при том, что рассчитывать на их внимание по ряду причин очень трудно.

Разумеется, предлагаемые подходы и методы оценки ИС и НМА могут быть интересны или полезны и более широкой аудитории. Однако в основном круг потенциальных читателей составляют представители трех упомянутых выше групп «заинтересованных» лиц, а точнее, те из них, кто готов к углубленному обсуждению достаточно сложных и, к тому же, основательно запутанных не без их участия вопросов.

Кавычки в обозначении «заинтересованных» лиц далеко не случайны и относятся отнюдь не только к тем, кому поручено, а потому их интерес временный и не слишком глубокий. Такое понимание было бы слишком упрощенным и во многом ложным, а потому деструктивным. В действительности рассматриваемая предметная область на сегодняшний день сильно мифологизирована, причем не в последнюю очередь благодаря практикующим оценщикам и экономистам-теоретикам, пишущим на эту тему. Экономическая литература по теме изобилует совершенно неверными цифрами, бездумно заимствованными либо из ангажированных источников, либо из неточных переводов литературы по маркетингу, а потом многократно переписанными и опубликованными в относительно респектабельных изданиях. Здесь и преувеличенные объемы НМА в балансах зарубежных компаний, и некорректные сопоставления по странам доли лицензируемых патентов от всех имеющихся, и другие небылицы. Обращение к первоисточникам — балансам зарубежных компаний, патентным базам и материалам специализированных научных конференций — дает совершенно иную картину.

Вопреки широко распространенному среди россиян мнению ни в Европейском союзе, ни в США на данный момент нет общепринятого подхода к оценке и учету нематериальных или неосязаемых ценностей (intangibles). Развитые страны только пытаются разработать и утвердить на международном уровне такие стандарты учета с последующей их локализацией внутри отдельных стран, причем делают это весьма осторожно. Более того, даже эти осторожные попытки встречают молчаливое сопротивление со стороны бизнеса. В частности, эти вопросы обсуждались на международном семинаре по нематериальным активам (в самом широком смысле) и учету их вклада в стоимость корпораций и экономический рост. По итогам семинара был выпущен подробный отчет (National Research Council, 2009), дающий богатую пищу для размышлений и выводов, в том числе о необходимости войти в этот процесс и принимать в нем активное участие. Именно в этом случае можно рассчитывать на сопоставимость получаемых результатов.

1.2. О границах предметной области

Также по причине возможных последствий нельзя игнорировать некоторые вопросы, формально не попадающие в обозначенную предметную область, но близкие к ней по существу дела и важные для практики. В первую очередь речь об оценке экономических параметров сделок, предмет которых — передача технологий или каких-то возможностей, но при этом отнюдь не передача прав ИС. Например, это может быть договор о совместной разработке сложного изделия, в процессе которой фактически передается технология, но не как совокупность охраняемых и неохраняемых результатов интеллектуальной деятельности (РИД), а как некая культура разработки изделий такого типа. Если одновременно передается какая-то совокупность исключительных прав, то формально можно говорить именно об оценке этих прав, подразумевая передачу и прав, и культуры, о которой шла речь выше. Проблема возникает тогда, когда «все в пальцах», т.е. нет ни патентов, ни ноу-хау, если понимать ноу-хау в строгом соответствии с законодательством. Сторона, передающая технологию, доказывает, что она вносит «интеллектуальный вклад», а принимающая технологию сторона, опираясь на формальные нормы, просит точнее показать, в чем именно этот вклад состоит. Если ей удается навязать свою игру, то положение передающей стороны становится очень сложным. Формальный подход на основе стандартов оценки здесь не только не работает на пользу передающей стороне, он работает объективно против нее. Чтобы иметь сильную позицию, передающей стороне надо мыслить шире имеющихся стандартов, искать дополнительные аргументы для ее обоснования.

Более простая ситуация, также формально выпадающая из сферы оценки ИС и НМА, возникает при оценке целесообразности правовой охраны полученных РИД и выборе конкретной формы правовой охраны. Если подходить формально, то «нет прав, следовательно, нечего оценивать». Но это — порочная логика, ведущая к нерациональным действиям типа «запатентовать, оценить, поставить на баланс», а потом думать, что с этим делать дальше. Парадокс в том, что при очевидной, казалось бы, неуместности такой последовательности действий многие уважаемые компании так и делают, убаюканные рассуждениями консультантов о «повышении инвестиционной привлекательности компании в результате капитализации НМА». Разумеется, оценивать последствия надо до, а не после патентования и постановки на баланс. Тут возникает повод для сомнений, ведь оценщик должен убедиться в наличии объекта оценки, посмотреть документы, сам объект и т. д. А тут ничего этого нет, что оценивать? Тем не менее, при адекватном подходе проблемы здесь нет, просто надо рассматривать проводимую оценку как консультацию, а не как оценку в соответствии с законодательством об оценочной деятельности. Но в расчетной части от этого ничего не меняется, методы расчета те же, только больше свободы и ближе к сути.

Еще одна задача, о которой нельзя не упомянуть, хотя она, строго говоря, не имеет прямого отношения к ИС, это определение размера «лицензионных платежей», отчисляемых государственному заказчику при экспорте продукции военного, специального и двойного назначения. В данном случае речь не о том, какая правовая основа у этих платежей, а об их интерпретации как платы за права Российской Федерации на РИД. Вокруг обоснованности и размеров этих платежей споры идут с 1998 года, разрабатываются соответствующие методики. А потому совсем игнорировать вопрос о них было бы не очень правильно.

Таким образом, круг обсуждаемых вопросов фактически оказывается существенно шире, чем оценка ИС и НМА в строгом смысле слова. Более того, едва ли не все практические задачи, когда требуется не написать отчет, а именно рассчитать величину, именуемую стоимостью с прилагательным «рыночная» или без него, не укладываются в прокрустово ложе стандартов профессиональной оценки. В одних случаях не хватает прав, которые предстоит оценивать, в других случаях — данных для корректного применения стандартных методов. Наконец, при наличии того и другого, как правило, нет лица, заинтересованного именно в оценке, а не в отчете об оценке. Однако книга совсем не о том, как написать хороший отчет об оценке, а о том, как обнаружить неадекватность формальных подходов и прописных правил, как применять новые подходы и продвинутые методы оценки, а также немного о психологии в оценке ИС и в экономической теории, лежащей в основе любой оценки.

1.3. Немного о «сказках» с реальными сюжетами

Одна из важных особенностей книги состоит в том, что все изложение построено на реальных примерах из практики, стилизованных под сказку. С одной стороны, категорически не хотелось использовать абстрактные примеры, где фигурируют некие продукты, «выводимые на рынок», и столь же абстрактные изобретения и технологии на основе «новейших научных разработок». В таком изложении легко теряются или тонут в многословных оговорках оттенки смысла, составляющие, как известно, «лакомство умных». С другой стороны, указание конкретных лиц, названий городов, фирм или изделий может быть истолковано как раскрытие конфиденциальной информации, не говоря уже о точных числовых параметрах сделок или проектов. А вольное изложение сюжетов с исключением не подлежащих разглашению фактов могло бы послужить поводом для обвинения в неверном изложении. По этой причине фамилии действующих лиц, а также названия предприятий и изделий за редким исключением изменены до неузнаваемости, а действие происходит в городах с литературными названиями типа Лисс или Зурбаган и странах с такими же условными названиями — Скифия, Орда и Атлантида. Возможно, когда-то существовали такие страны, но это — совсем другая и очень старая история. Речь идет не о них, а о современности. Реальные страны легко вычисляются, впрочем, как и отдельные города или названия изделий. Но никаких данных об изделиях и сделках, помимо сведений, опубликованных в открытой печати, здесь не приводится. Да и те стилизованы. Тем не менее, реальные сюжетные линии из практики воспроизведены достаточно точно, чтобы на этой основе показать применение продвинутых методов оценки.

Еще одна особенность книги состоит в том, что стилизованные под сказку сюжеты пронизывают книгу от начала и до конца, постепенно обрастая подробностями. Сложность применяемых методов нарастает постепенно. По этой причине читатель может почерпнуть что-то полезное для себя, не читая всю книгу от начала до конца. К тому же это дает возможность войти в суть решаемых проблем, не продираясь к ним через юридические определения и формулировки.

1.4. Замечания о терминах и смыслах

Определенные сложности также вносит неоднозначность используемых понятий и терминов. Более того, эта неоднозначность часто бывает неустранимой, так как в каждой профессиональной сфере формируется свой профессиональный жаргон, а при возникновении пограничных вопросов регулярно возникают ситуации, когда одно и то же слово обычного языка имеет разный смысл в качестве термина в этих жаргонах. В частности, это касается бухгалтерских и оценочных терминов, а также терминов, используемых в «управлении знаниями» (knowledge management) и в «управлении качеством». Последнее обстоятельство важно, поскольку функциональный подход к оценке тесно связан с управлением в самом широком смысле. В том числе это управление бизнесом в целом, управление его частями и управление в строгом математическом смысле, как оно понимается в теории оптимального управления. Между тем, в английском языке первое — management, а последнее — control.

Хуже того, неоднозначность терминов ведет к размыванию границ предметной области. Например, термин «функционально стоимостной анализ», используемый специалистами по управлению качеством, переводится и как functional value analysis, и как functional cost analysis, а иногда и как activity based costing (ABC). Получается, что в русском языке многие подходящие термины заняты, причем это касается не только отдельных слов, но и словосочетаний.

Термин «оценка» имеет множество смыслов, в том числе и тогда, когда речь идет об оценке интеллектуальных прав в деньгах. Более того, эта неоднозначность имеет, как минимум, два слоя. Первый слой неоднозначности связан с тем, что словом «оценка» переводится несколько разных английских слов и терминов, например, costing, valuation, evaluation, estimation. Оттенки смысла в переводе могут сливаться. Второй более глубокий слой связан с тем, что для различных целей оценка в деньгах осуществляется разными методами и с разным итогом. Оценка для целей учета принципиально отличается от других видов оценки своей консервативностью, как правило, учитываются только реально потраченные деньги. А в оценке для продажи все наоборот.

В принципе, это известно всем профессиональным оценщикам, но воспринимается в основном на декларативном уровне. Делается же многое вопреки этому принципу. Более того, отдельными профессионалами широко рекламируется постановка НМА на баланс «по рыночной стоимости с целью повышения инвестиционной привлекательности предприятия». В закавыченной фразе все — бред и попытка ввести в заблуждение, начиная с «рыночной стоимости» (ее для большинства НМА просто не существует, так как нет рынка), и заканчивая декларируемыми целями.

Мысль о том, что «рыночной стоимости» не существует в большинстве реальных ситуаций, с которыми приходится сталкиваться оценщикам и не только им, в принципе не нова. В том числе она не чужда профессиональным оценщикам. Об этом, в частности, свидетельствует тот факт, что в международных стандартах оценочной деятельности от 2011 года рекомендуется определять понятие «рыночная стоимость» так, как ее понимает составитель отчета об оценке применительно к конкретному случаю. Такой подход — вынужденная мера, однако он вызывает когнитивный диссонанс у всех, кто знаком с экономической теорией и научными подходами к понятию стоимости. Тем не менее, это решение показалось профессиональному сообществу более адекватным, чем введение в оборот все новых видов стоимости с обязательным прилагательным, как то: стоимость в использовании, инвестиционная стоимость, залоговая стоимость, ликвидационная стоимость и как совсем уходящая в небо вершина — специальная стоимость. В каком-то смысле оценщикам стало не хватать прилагательных, и они нашли выход, но не самый лучший.

Существует достойное альтернативное решение — функциональный подход к оценке бизнеса (прежде всего, инновационного) и отдельных активов, включая НМА, с широким применением математики. В частности, такой подход предполагает введение достаточно универсального понятия «функциональная стоимость», играющего в функциональном подходе примерно ту же роль, что «рыночная стоимость» в традиционных подходах. В фундаментальной монографии о функциональном подходе к оценке бизнеса (Anderson, Р., 2013) и в более ранних работах немецких авторов (Matschke, M.J.; Brosel, G. 2008) функциональная стоимость определяется как функция от управления. Однако есть некоторые различия в деталях. Так, немецкие авторы трактуют функциональный подход к бизнесу несколько шире, включая игровые ситуации, но не доводят его до такой степени формализации, о чем более подробно сказано в разделах 4 и 5. Примечательно также, что в (Anderson, Р., 2013) нет ссылок на работы немцев. По всей видимости, он о них просто не знал, но пришел к тем же или сходным идеям самостоятельно и в чем-то пошел дальше, опираясь на свой опыт бизнесмена и квалификацию ученого.

Термин «функциональный подход» широко используется также в сообществе специалистов по управлению качеством и поклонников ТРИЗ. В том числе у них есть своя трактовка понятия стоимости (Высоковская Е. А., Кузьмин А. М., 2007). Получается, что основные русскоязычные термины, используемые в функциональном подходе к оценке, заняты, причем в английском языке им соответствует по несколько разных значений. Это создает дополнительные возможности для путаницы, а отчасти и для возникновения новых мифов наряду с уже существующими. Смысл одних и тех же терминов в разных источниках существенно различается, что особенно чувствительно при сравнении отечественного и зарубежного опыта. Сравнение несопоставимых показателей и вольные переводы текстов (иногда изначально неточных), в которых употребляются термины intangibles и management, порождает мифы, постепенно вытесняющие реальность из общественного дискурса. Поэтому в книге много внимания уделено терминам и анализу мифов, занявших прочное место в отечественной публицистике, а отчасти также в экономической литературе по «управлению знаниями», ИС и НМА. Мифы реально препятствуют принятию адекватных решений, в том числе на государственном уровне. Необходимость в их анализе обусловлена тем обстоятельством, что решения, основанные на мифах, уже стали своего рода реальностью, войдя в нормативные правовые документы в качестве норм и в методические материалы в качестве рекомендаций. Ссылки на «зарубежный» опыт при этом играют роль своеобразной мантры, хотя распространяемые при этом ложные сведения кочуют из одного текста или выступления в другой текст (или выступление), совсем не соприкасаясь с зарубежной реальностью. Между тем, эта зарубежная реальность, как минимум, в части оценки и учета ИС и НМА, гораздо больше похожа на нашу российскую реальность, чем на распространенный в России миф о ней. Однако процесс ее мифологизации зашел так далеко, что развенчание мифов неизбежно нанесет ущерб многим репутациям и отчасти интересам.

1.5. Структура книги

Монография состоит из 7 разделов, включая настоящее введение. Один из них (раздел 2) посвящен базовым понятиям, институтам и проблемам профессиональной оценки в применении к ИС. Здесь же дан критический анализ наиболее популярных методов оценки, применяемых профессиональными оценщиками. В частности показано, что метод освобождения от роялти либо сильно завышает стоимость оцениваемых интеллектуальных прав, либо столь же необоснованно ее занижает. Также показана ущербность методов на основе затратного и сравнительного подходов. В разделе 3 кратко представлены «сказочные» и реальные сюжеты, на которых в дальнейшем демонстрируются и провалы стандартных методов оценки на основе трех традиционных подходов, и продвинутые методы на основе функционального подхода (от слова функционал — функция функций). Собственно продвинутым методам посвящены разделы 4—6. В них представлены методы на основе функционального подхода с применением линейного программирования, оптимального управления, реальных опционов и теории игр (вектора Шепли). Наконец, в заключении (раздел 7) обсуждение касается самого феномена оценки: в каких случаях и почему стороны принимают или не принимают результаты расчетов, представленные им оценщиками. Каждый из разделов разбит на подразделы.

Базовые понятия представлены в подразделе 2.1 раздела 2 очень кратко, как правило, цитатами из ГК РФ или других нормативных правовых актов с небольшими авторскими комментариями, цель которых — обратить внимание на важные для дальнейшего детали формулировок. Так, например, отсутствие экспертизы на новизну при патентовании полезных моделей приводит иногда к многократному патентованию фактически одного и того же технического решения, а из этого возникают другие казусы уже в экономической сфере. Право автора на имя может быть использовано тремя разными способами, это дает ряд возможностей, на которых можно играть. Определение секретов производства (ноу-хау) в российском законодательстве содержит ряд существенных дефектов, что снижает возможности охраны РИД как ноу-хау и работоспособность института ноу-хау и т. д.

Следующий подраздел 2.2 посвящен институтам интеллектуальной собственности, профессиональной оценки, учета и т. д. Превращение знаний, репутаций, иных неосязаемых ценностей в капитал, приносящий доход и измеряемый в деньгах, обеспечивают институты, составляющие мягкую инфраструктуру рынка. В укрупненном виде это право, учет и обычаи делового оборота. Однако и здесь «дьявол в деталях».

Разумеется, если мы говорим об оценке ИС, то надо подходить к этому вопросу более конкретно и говорить именно о рынке ИС и связанных с ним институтах. Стоит напомнить, что рынок ИС — это, прежде всего, рынок патентов и лицензий, причем лицензии могут быть патентными и беспатентными, простыми или исключительными. Разнообразие лицензий и других транзакций, связанных с ИС, очень большое. К числу обеспечивающих эти транзакции институтов относятся: (1) авторское и патентное право, другие институты интеллектуальной собственности, информационное законодательство; законодательство о конкуренции; (2) бухгалтерский, управленческий и налоговый учет НМА; (3) обычаи делового оборота, относящиеся к рассматриваемой сфере, а также то, что называется «лучшая практика».

Фактически в 2.2. рассматриваются те же вопросы, что и в 2.1, но в ином ракурсе. Угол зрения смещается с юридических формулировок в сторону обычаев делового оборота, неформальных правил и других элементов мягкой рыночной инфраструктуры. Показано, как соответствующие институты обслуживают и уравновешивают интересы участников рынка интеллектуальных прав, интегрируют его в более широкий экономический контекст.

Подраздел 2.3 посвящен критическому анализу трех традиционных подходов к оценке и методов на их основе, применяемых профессиональными оценщиками. В том числе, показана несостоятельность одного из основных постулатов профессиональной оценки, согласно которому правильное применение всех трех подходов должно давать одинаковый результат. Критика методов, применяемых профессиональными оценщиками, включает две составляющих. С одной стороны, это конкретные примеры, когда применение стандартных методов дает результат, противоречащий здравому смыслу. С другой стороны, это демонстрация несостоятельности теоретических основ профессиональной оценки, выросшей из оценки приносящей доход недвижимости. В современном мире, где все большую роль играют знания и информация, а основным дефицитным ресурсом становится внимание целевой аудитории, теоретические основы оценочной деятельности требуют модернизации.

Пяти подразделам раздела 3 соответствуют пять реальных сюжетов. Первый сюжет — выкуп патента на полезную модель, используемую в производстве конфет, демонстрирует проблему оценки в реальной сделке, а именно, необходимость учитывать наличие в сделке двух сторон. Рассматривается вариант выкупа патента при условии выдачи бывшему обладателю патента простой лицензии на производство тех же конфет, в том же объеме. Потенциальный покупатель имеет веские причины желать закрытия или, как минимум, ограничения имеющегося у предполагаемого продавца производства. Парадокс состоит в том, что популярный среди профессиональных оценщиков метод освобождения от роялти дает в случае прямолинейного применения оценку ноль. Интуитивно ясно, что этого не может быть, патент должен стоить больше. Ведь сделка позволяет ограничить производство. Возникают вопросы: в чем тут дело? Какова может быть цена сделки? Как это обосновать?

Рассматриваемый сюжет взят из реальной практики, более того, он повторялся в разных вариантах с участием разных лиц. Читатель может поискать в интернете по ключевым словам «конфета белая круглая» и найти несколько схожих сюжетов с разными финалами. Как правило, это полный крах патентообладателя. Не избежал этой участи и реальный прототип сказочного сюжета, проиграв в конкуренции с покупателем. Как удалось показать обладателю прав на товарный знак, патентообладатель использовал бесполезный в техническом плане патент для прикрытия, а фактически воровал внимание целевой аудитории. Формально он не использовал чужой товарный знак, но успешно пожинал плоды чужой рекламы. Но сначала был реальный торг, а в ходе торга была оценка возможной первоначально предполагаемой цены. О том и сказка.

Второй сюжет посвящен эффекту отрицательной синергии. Если в первом сюжете метод освобождения от роялти в рамках доходного подхода дает заведомо заниженную оценку выкупаемых интеллектуальных прав, то во втором сюжете применяется другой метод тоже в рамках доходного подхода. А получаемая в результате расчетов оценка заведомо завышена, но отнюдь не из-за метода. Виной всему эффект отрицательной синергии или «каннибализма», как ее иногда называют. Это касается и реального прототипа и литературного сюжета, описанного в книге (Леонтьев Ю. Б., 2001). Такой эффект возникает в том случае, когда есть разные факторы, достаточные для обеспечения некоторого денежного потока и вместе, и по отдельности. Это могут быть и два патента, перекрывающие одну и ту же рыночную нишу, и другие сочетания. Более того, один из факторов может быть вообще не связан с ИС. В примере от Ю. Б. Леонтьева речь идет о рыночной стоимости исключительных прав на товарный знак «Зубр», принадлежащий московскому заводу «Кристалл». Сопоставление розничных цен различных водок и объемов продаж показало преимущество в прибыли при продаже водки под знаком «Зубр» по сравнению с продажей водки того же класса, но другого производителя и под другим товарным знаком. Однако эксперимент, проведенный автором настоящей книги непосредственно в винном магазине, показывает, что наблюдаемое преимущество в прибыли обеспечил отнюдь не оцениваемый товарный знак, а психологическая привязанность покупателей к конкретному производителю, а именно, к московскому заводу «Кристалл».

Третий сюжет иллюстрирует возможности снижения инвестиционных рисков за счет встраивания в проект реальных опционов. Рассматриваемый сказочный проект нацелен на обеспечение города Зурбаган и прилегающего к нему региона шипучими витаминными таблетками. В основе сюжета неоднократно описанный в прошлых публикациях автора проект «Вита» (Козырев А. Н., 1997), но здесь он предстает в сильно модернизированном виде. А потому реальный Челябинск заменен на сказочный Зурбаган. По-прежнему речь идет о выпуске витаминных таблеток по лицензии фирмы «Хоффман ла Рош» для региона с населением около 12 млн человек в условиях 1995 года. Однако модернизирована организационная схема проекта и подход к оценке интеллектуального вклада его инициаторов. Благодаря новой организационной схеме со встроенными реальными опционами удается радикально снизить риски предполагаемого инвестора, вносящего вклад деньгами. Тем самым кратно повышаются шансы найти инвестора. А оценка интеллектуального вклада инициаторов строится как функция управления проектом. В этом, как уже говорилось выше, заключается суть функционального подхода. Управление строится оптимальным образом, т.е. на основе принципа Беллмана, но не путем решения функциональных уравнений, как это делается в случае непрерывного времени, а практически вручную. За счет этого, как и за счет снижения рисков, повышается стоимость проекта. В таких условиях претензии инициаторов проекта на долю 51% в нем уже не воспринимаются как заведомо завышенные.

Четвертый сюжет — сказка, где есть пучок инновационных проектов в сфере применения космических технологий и портфель интеллектуальных прав, которые нужно оценить вместе и по отдельности для внесения в уставный капитал вновь создаваемого юридического лица с постановкой их на баланс как НМА. В портфеле есть права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, товарные знаки и ноу-хау. Некоторые из компонентов портфеля используются в различных проектах, связанных с применением спутников и реализуемых параллельно в городах Зурбаган и Лисс. Таким образом, стоимость всего портфеля складывается из стоимостей его компонентов, а стоимость каждого компонента — из его инвестиционных стоимостей в разных проектах (не обязательно во всех!). Кроме того возникают эффекты положительной и отрицательной синергии. Сложность состоит в том, чтобы все это увязать, учесть все аспекты задачи. Сделать это с помощью только традиционных подходов и прямого счета практически невозможно, так как элементов слишком много, а связи между ними достаточно разнообразны. Но с применением теории дележей и вектора Шепли задача решается. Разумеется, полностью обойтись без оценочных суждений не получается, но они не связаны с трудностями увязки отдельных стоимостей между собой.

Пятый сюжет — совместный проект по разработке мифического изделия — тяжелого махолета фирмами двух выдуманных стран Скифии и Орды. При этом и Скифия, и Орда находятся в противостоянии с Атлантидой, а отчасти и между собой. Тут напрашиваются аналогии с тройкой Россия, Китай и США, но не стоит им придавать большого значения. Лучше воспринимать все как сказку. Согласно этой сказке опыт разработки аналогичных изделий, но все же более низкого класса, имеется только у одной из фирм Скифии и двух фирм из Атлантиды. Чтобы конкурировать с фирмами из Атлантиды в разработке нового изделия более высокого класса, фирмам Скифии и Орды надо объединить усилия, опыт и материальные ресурсы, но возникает вопрос о долях финансирования с учетом интеллектуального вклада Скифии, подтверждаемого лишь прошлым опытом. Парадокс состоит в том, что ничего, кроме ссылок на прежний опыт, скифская фирма предъявить не может. Нет ни патентов, ни должным образом оформленных ноу-хау, ни методик, «все в пальцах», а позицию на переговорах надо как-то заявлять и обосновывать. При этом сделка погружена в контекст с множеством деталей, недосказанности, подозрений и предположений, вторичных интересов и умолчаний о них. Возникает множество разных вопросов и вариантов сказки, где ответы могут быть разными, а может их и совсем не быть. Позиционируя себя в качестве консультанта скифской фирмы, приходится рассматривать ситуацию и с позиций Орды, а отчасти и с позиций Атлантиды. Но окончательный результат — не оценка вклада, а его переформатирование.

В разделах 4 и 5 излагаются основные принципы функционального подхода к оценке наукоемкого бизнеса, инновационных проектов, ИС и НМА. Изложение строится таким образом, что сначала излагаются сами принципы, а потом демонстрируется их применение к реальным задачам, которые изначально ставились как задачи по оценке, но в парадигму оценки, строго говоря, не укладываются.

Как уже говорилось выше, функциональный подход к оценке по (Matschke, 2008) и по (Anderson, 2013) — не совсем одно и то же. Общее в подходах (Matschke, 2008) и (Anderson, 2013) — стремление подвести научный фундамент под оценку бизнеса, опираясь на экономическую теорию. Оба они делают это очень добросовестно, а потому во многом их позиции совпадают. В том числе им обоим присуще очень критическое отношение к понятию «рыночная стоимость». Различия в деталях есть, причем больше всего они проявляются в теоретическом обосновании и применяемом математическом аппарате. В первом случае это математическое программирование, во втором — оптимальное управление. Чтобы дать читателю более адекватное представление о том и другом далее рассматриваются обе версии.

В разделе 6 показаны возможности применения теории дележей к двум задачам из упоминавшихся выше сказок о спутниковых услугах и совместной разработке махолета. Предварительно в подразделе 6.1 излагаются аксиомы Шепли и дана их интерпретация. Далее представлено применение этой техники для учета эффектов синергии и «каннибализма». Затем представлена методика для оценки вкладов при совместной разработке новых изделий и попытка ее применения в задаче по совместной разработке тяжелого махолета.

В заключительном разделе намечены пути к построению научных основ профессиональной оценки ИС и НМА. Здесь же дан критический обзор современной отечественной литературы по данному предмету, а также по применению математических и инструментальных методов в управлении знаниями.

Нумерация рисунков, таблиц и уравнений в каждом разделе своя. Первая цифра указывает номер раздела, вторая — номер рисунка или таблицы внутри раздела.

Завершая это затянувшееся введение, с сожалением приходится отметить, что полностью реализовать замысел книги не удалось. Даже в простых и понятных интуитивно случаях математические модели оказались достаточно громоздкими и, вероятно, трудными для восприятия. Совсем не нашлось места психологии, если не считать нескольких ссылок на эффекты праймеринга и фрейминга, подробно описанные в книге (Канеман Д., 2013). Между тем, здесь огромное поле для осмысления не только конкретных методов, но и всего подхода, именуемого либо сравнительным, либо рыночным в зависимости от обстоятельств. Человек, а оценщик — не исключение, всегда сначала ищет образец, от которого можно «оттолкнуться». А потому не только стандартные ставки роялти, но и примеры ранее заключенных договоров — большой соблазн, скорее препятствующий включению самостоятельного глубокого мышления, чем помогающий сделать правильный вывод. К этим вопросам хочется вернуться и обсудить их более подробно, а потому предлагаемый вариант книги — отнюдь не конец истории, скорее, ее начало.

2. Основные понятия, институты и реальные проблемы оценки ИС

Подразделы внутри данного раздела расположены в традиционном порядке, т.е. первым идет подраздел «Основные понятия», где сформулированы основные определения и даны авторские пояснения к ним. Однако квалифицированный читатель наверняка знаком практически со всеми приводимыми формулировками, а потому может спокойно пропустить его и переходить сразу ко второму или даже третьему подразделу, где намечены основные сюжеты и возникающие в связи с ними проблемы. Впрочем, точно также может поступить любой читатель, обращаясь к подразделам 2.1 и 2.2 ровно тогда, когда он понял, что ничего не понимает.

2.1. Основные понятия

В данном подразделе собраны сведения, хорошо известные специалистам, но обойтись без него невозможно. С одной стороны, это дань традиции, с другой стороны, есть такие детали формулировок в ГК РФ и других нормативных документах, на которые не все обращают внимание, а они важны для понимания обсуждаемой проблематики. Цитаты выделены курсивом, авторские комментарии в основном сводятся к указаниям на конкретные моменты, которые играют существенную роль для понимания основного материала.

2.1.1. Интеллектуальная собственность, интеллектуальные права

Ниже приведены формулировки из ГК РФ и других нормативных правовых документов с краткими авторскими комментариями. Минимальные добавления авторского текста помимо этих комментариев — упоминания важных фактов, знание которых точно не повредит читателю (даже квалифицированному).

Происхождение и смысл понятия «интеллектуальная собственность»

Понятие «интеллектуальная собственность» введено в широкий оборот вместе с заключением международной конвенции о создании Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) в 1967 году. Штаб-квартира организации находится в Женеве. Российское ведомство по патентам и товарным знакам (Роспатент) поддерживает с ней тесные контакты. Многие документы ВОИС есть на русском языке, поскольку Россия считается одним из учредителей ВОИС.

Следует также отметить, что конвенция о создании ВОИС представляет собой документ не прямого действия, т.е. в каждой стране участнице ВОИС нормы патентного и авторского права, как и другие права интеллектуальной собственности, определяются законодательством страны. В том числе это касается России.

В статье 2 Конвенции об учреждении ВОИС содержится пункт 2, очерчивающий круг прав, относящихся к интеллектуальной собственности.

Интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к:

• литературным, художественным и научным произведениям;

• исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам;

• изобретениям во всех областях человеческой деятельности;

• научным открытиям;

• промышленным образцам;

• товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям;

• защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.

Многие специалисты до сих пор считают эту формулировку определением интеллектуальной собственности, что не совсем верно. Данный пункт сформулирован очень широко с целью — охватить все возможные права, относящиеся к интеллектуальной собственности хоть в одной из стран-участниц. Например, сюда включены права, относящиеся к научным открытиям (как было в СССР). Кроме того список прав, относящихся к интеллектуальной собственности, открыт, т.е. допускается существование таких прав, не вошедших в список явно. Согласно формулировке «интеллектуальная собственность включает права…», но не написано: «Интеллектуальная собственность — это права…». Кроме того, в последней позиции списка (перечисления) упомянуты «все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях». В национальных законодательствах список обычно зарыт.

У нас в Российской Федерации законодательство в сфере интеллектуальной собственности в основном формировалось в 1992 и 1993 годах, когда был принят целый пакет специальных законов. Значительная часть долгосрочных сделок заключена в соответствии с этими законами. Возникшие при этом отношения продолжают регулироваться нормами этих законов, т.е. фактически эти законы продолжают действовать, хотя с 1 января 2008 года все эти законы отменены, а вместо них введена в действие часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации.

Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности до 01.01.08:

• объекты промышленной собственности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы), на которые выданы или могут быть выданы охранные документы в соответствии с Патентным законом РФ или соответствующими законами других стран;

• программы для ЭВМ и базы данных, охраняемые Законом РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» и Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах»;

• произведения науки (научные отчеты), другие объекты авторского права в научно-технической сфере, охраняемые Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах»;

• топологии интегральных микросхем, охраняемые Законом РФ «О правовой охране топологий интегральных микросхем»;

• селекционные достижения, охраняемые Законом РФ «О селекционных достижениях»;

• «ноу-хау», охраняемые Законом РФ «О коммерческой тайне»,

Легко заметить, что список охраняемых объектов уже, чем в пункте VIII ст.2 Конвенции о создании ВОИС, в частности не упомянуты научные открытия. Это далеко не случайно. На научные открытия не распространяются исключительные права, они ни прямо, ни косвенно не могут быть включены в коммерческий оборот, а потому в списке отсутствуют.

В конце 2006 года была принята часть четвертая Гражданского кодекса, вступившая в силу с 1 января 2008 года. При этом все действовавшие до 1 января 2008 года законы в сфере интеллектуальной собственности, отменены. Считается, что все их нормы интегрированы в часть четвертую ГК. Кроме того, в части четвертой ГК появилась общая часть, относящаяся ко всем объектам интеллектуальной собственности. Произошла некоторая универсализация норм. Попутно было внесено много изменений, как правило, не меняющих реально действующие нормы. Однако в концептуальном плане произошли существенные изменения. Если до 01.01.2008 интеллектуальной собственностью считались права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, то с 01.01.2007 — сами объекты исключительных прав. С практической точки зрения это не имеет никакого значения, но в теоретическом плане вызвало много споров среди юристов и взаимных обвинений в некомпетентности.

В таблице 2.1 представлены все охраняемые согласно ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. При этом в левом столбце представлены объекты авторского права и смежных прав, а в правом — промышленная собственность. Результаты интеллектуальной деятельности выделены разными шрифтами. Авторские и смежные права выделены курсивом, промышленная собственность — обычным шрифтом, а средства индивидуализации — подчеркиванием. Топологии интегральных микросхем выделены курсивом, поскольку по своей сути они близки к объектам авторского права.

С появлением части четвертой ГК РФ в оборот введен новый термин «интеллектуальные права», соответствующий по смыслу английскому термину intellectual property rights, ранее переводившемуся как «права интеллектуальной собственности». Примечательно, что в статье 1226 ГК РФ понятие «интеллектуальные права» четко определено и детализировано.

Статья 1226. Интеллектуальные права

На результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Наиболее важные моменты выделены подчеркиванием и жирным шрифтом. Жирным шрифтом выделено исключительное право, т.е. право исключать или отлучать от использования охраняемого результата или средства индивидуализации. Это имущественное право, но не право собственности, что очень важно знать.

Подчеркиванием выделено упоминание личных неимущественных прав. Эти права неотчуждаемы. Отсюда следует, что писать в договоре «все права принадлежат…» не совсем грамотно, если речь не идет об авторе, которому по определению принадлежат личные неимущественные права.

Помимо имущественных и личных неимущественных прав существуют и другие права, о которых говорить не будем, поскольку с точки зрения изучаемого предмета они не представляют интереса.

Далее приведены две статьи ГК РФ, устанавливающие соотношение между правами собственности и исключительными правами. В статье 1227 (ред. закона от 12.03.2014 №35-фз) следует обратить на часть 2.

Статья 1227. Интеллектуальные права и право собственности

1. Интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

2. Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2 статьи 1291 настоящего Кодекса.

Авторское право

Строго говоря, статья 1227 при формально общей формулировке касается в основном товарных знаков, авторского права и смежных прав, причем далеко не всех. В основном это произведения искусства. Тем не менее, она очень важна для понимания сути дела. Интеллектуальные права четко отделяются от вещных прав.

В статье 1291 также следует обратить внимание на часть 2, а именно, на слова, выделенные подчеркиванием.

Статья 1291. Отчуждение оригинала произведения и исключительное право на произведение

1. При отчуждении автором оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры и тому подобного), в том числе при отчуждении оригинала произведения по договору авторского заказа, исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное.

При отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное.

Правила настоящего пункта, относящиеся к автору произведения, распространяются также на наследников автора, их наследников и так далее в пределах срока действия исключительного права на произведение

В статье 1255, где перечислены авторские права, жирным шрифтом выделены имущественные права, представленные одной позицией — исключительное право на произведение, хотя реально здесь можно говорить о целом пучке разных прав. Подчеркиванием выделены право автора на имя и на обнародование произведения. Кроме того, право на имя выделено жирным шрифтом, поскольку для бизнеса оно имеет большое значение, хотя и считается личным неимущественным, а потому неотчуждаемым правом автора.

Статья 1255. Авторские права (ред. Закона от 12.03.2014 №35-фз)

1. Интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами.

2. Автору произведения принадлежат следующие права:

1) исключительное право на произведение

2) право авторства;

3) право автора на имя

4) право на неприкосновенность произведения;

5) право на обнародование произведения.

3. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, автору произведения наряду с правами, указанными в пункте 2 настоящей статьи, принадлежат другие права, в том числе право на вознаграждение за использование служебного произведения, право на отзыв, право следования, право доступа к произведениям изобразительного искусства.

Право на имя, как и исключительное право, включает в себя целый пучок (набор) правомочий, что позволяет обойти проблему, порождаемую тем, что оно неотчуждаемо.

Права, перечисленные в части 3 данной стати, представляют значительный интерес для авторов художественных произведений. Но для инновационного бизнеса они не представляются существенными, как минимум, пока.

Примерно то же можно сказать о праве на обнародование и праве авторства. Также следует подчеркнуть, что право авторства — лишь одно из авторских прав. Перестановка слов местами здесь приводит к очень существенному изменению смысла. Авторские права — почти все, право авторства — почти ничего.

Среди многочисленных объектов авторских прав интерес с точки зрения инновационного бизнеса и, соответственно, оценки ИС представляют, прежде всего, программы для ЭВМ. В статье 1259 они занимают последнюю позицию, но при цитировании (ниже) они выделены крупным шрифтом и подчеркиванием. Кроме того, жирным шрифтом выделены литературные произведения, поскольку именно к ним приравнены программы для ЭВМ в части правовой охраны.

Статья 1259. Объекты авторских прав

1. Объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения:

литературные произведения

драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

хореографические произведения и пантомимы;

музыкальные произведения с текстом или без текста;

аудиовизуальные произведения;

произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;

фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии и к другим наукам;

другие произведения.

К объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

Разумеется, приравнивание программ для ЭВМ к книгам, хотя бы и в смысле правовой охраны, достаточно спорно. Прежде всего, программы гораздо более разнообразны, чем книги. Бывают программы, встраиваемые в технические устройства, программы, разрабатываемые только под нужды одного лица в индивидуальном порядке, операционные системы, игры и т. д. Некоторые из них ближе к чисто техническим устройствам, другие — к сооружениям, но все они охраняются как книги.

Патентные права

В статье 1350 Гражданского кодекса РФ сформулированы условия патентоспособности изобретения. Их три, а именно: новизна, изобретательский уровень и промышленная применимость. Новизна в соответствии с российским законодательством должна быть абсолютной, т.е. изобретение не должно быть известно не только в России, но и в других странах. Такое требование присутствует не во всех патентных системах, есть страны, где требуется лишь локальная новизна (только в этой конкретной стране). Проверка изобретения на новизну и изобретательский уровень осуществляется в процессе экспертизы заявки по существу.

Статья 1350. Условия патентоспособности изобретения

1. В качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств), в том числе к применению продукта или способа по определенному назначению.

Изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо.

В отношении полезной модели не требуется изобретательский уровень, но, самое главное то, что в этой связи она не проходит экспертизу по существу, а это, в свою очередь, радикально снижает уровень требований к новизне.

Статья 1351. Условия патентоспособности полезной модели

1. В качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству.

Полезной модели предоставляется правовая охрана, если она является новой и промышленно применимой.

2. Полезная модель является новой, если совокупность ее существенных признаков не известна из уровня техники.

Уровень техники в отношении полезной модели включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета полезной модели. В уровень техники также включаются (при условии более раннего приоритета) все заявки на изобретения, полезную модель или промышленный образец, которые поданы в Российской Федерации другими лицами и с документами которых вправе ознакомиться любое лицо в соответствии с пунктом 2 статьи 1385 или пунктом 2 статьи 1394 настоящего кодекса, и запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели. (ред. Закона от 2014 №35-фз)

Промышленный образец — это дизайн. В англоязычных текстах встречаются два варианта написания — industrial design и просто design. При этом правовая охрана возможна и в рамках авторского права, и в рамках патентного права. Например, в Англии заявитель сам выбирает одну из этих двух форм правовой охраны, исходя из своего понимания сути дела.

Патентоспособность промышленного образца по российскому законодательству определяется статьей 1352 ГК РФ.

Статья 1352. Условия патентоспособности промышленного образца

1. В качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид.

Промышленному образцу предоставляется правовая охрана, если по своим существенным признакам он является новым и оригинальным.

К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент и сочетание цветов, линий, контуры изделия, текстура или фактура материала изделия.

Признаки, обусловленные исключительно технической функцией изделия, не являются охраняемыми признаками промышленного образца.

Топология интегральной микросхемы — объект правовой охраны, появившийся с подачи ряда компаний США в период бурного развития полупроводниковой электроники и, судя по всему, не очень по делу. Многие специалисты приходят к выводу, что сочетание патентов на отдельные решения и авторского права на программы, печатающие микросхемы, достаточно.

Статья 1448. Топология интегральной микросхемы

1. Топологией интегральной микросхемы является зафиксированное на материальном носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности элементов интегральной микросхемы и связей между ними. При этом интегральной микросхемой является микроэлектронное изделие окончательной или промежуточной формы, которое предназначено для выполнения функций электронной схемы, элементы и связи которого нераздельно сформированы в объеме и (или) на поверхности материала, на основе которого изготовлено такое изделие.

Определение секрета производства (ноу-хау) как объекта правовой охраны сформулировано в статье 1465 ГК РФ, причем сформулировано крайне неудачно, что имеет свою предысторию и причины. Главная из них — то, что писали его юристы, больше заботившиеся о четкости формулировок, чем о реальной применимости. В результате из поля правовой охраны выпадает большая часть ноу-хау (в содержательном смысле), признаваемых таковыми в соответствии с законодательством США и ЕС.

Статья 1465. Секрет производства (ноу-хау)

1. Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.

2. Секретом производства не могут быть признаны сведения, обязательность раскрытия которых либо недопустимость ограничения доступа к которым установлена законом или иным правовым актом.

Конкретные претензии к определению из статьи 1465 ГК РФ можно перечислять достаточно долго.

Во-первых, не очень корректна формулировка «имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам». Ценность сведений определяется не столько их неизвестностью, сколько возможностью конкурентов (не всех третьих лиц) их использовать с выгодой для себя. Требование неизвестности всем третьим лицам сильно сужает круг сведений, которые можно считать ноу-хау.

Во-вторых, слишком жестко сформулировано требование отсутствия доступа третьих лиц к сведениям, составляющим ноу-хау.

В-третьих, чрезмерно жесткое требование о введении режима коммерческой тайны, хотя и смягчено (в редакции закона от 12.03.2014 №35-фз оно перестало быть обязательным), но не имеет явно прописанной альтернативы. Введение режима коммерческой тайны громоздко и сильно мешает работе. А его смягчение (отсутствие обязательности) было вызвано тем, что иногда его заменяет режим государственной тайны. Между тем в большинстве случаев достаточно просто никому не сообщать и не фиксировать на бумаге сведения, составляющие ноу-хау. Это и обеспечит их сохранность в секрете от конкурентов. Но тогда негде ставить гриф «коммерческая тайна».

Средства индивидуализации

Основные средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ и услуг — это товарные знаки и знаки обслуживания. Различие между ними состоит в том, что товарный знак применяется производителями и поставщиками товаров, знак обслуживания — производителями и поставщиками услуг.

Товарные знаки и знаки обслуживания могут быть словесными, графическими или смешанными. Каждый из читателей наверняка легко вспомнит несколько известных товарных знаков того и иного вида.

Исключительное право на товарный знак действует в течение 10 лет, но его можно продлевать неограниченное число раз, т.е. правовая охрана может быть сделана почти вечной.

Статья 1477. Товарный знак и знак обслуживания

1. На товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481).

Применительно к технологическому предпринимательству права на товарные знаки и знаки обслуживания, возможно, имеют не столь большое значение, как патенты на изобретения или авторские права на программы ЭВМ. Но совсем игнорировать их не стоит. Своевременно зарегистрировать удачный товарный знак может быть очень важным для успеха бизнеса. О том, как надо выбирать товарные знаки, чтобы они принесли успех, написана довольно обширная литература. В частности бывает полезно вызывать приятные ассоциации, создавать словесные знаки, читаемые туда и обратно, и т. п. И наоборот, не следует использовать в товарном знаке свое имя, вызывать (по недосмотру) ненужные ассоциации.

На начальном этапе бизнеса товарный знак не играет особой роли, но при наличии успеха бизнеса он становится все более ценным. Наконец, когда истекает срок патентов, первоначально служивших защитой, эта функция может перейти к товарному знаку. Например, венгерский препарат кавинтон с действующим веществом винпоцетин был защищен патентом как вещество, и одновременно был зарегистрирован словесный товарный знак «Кавинтон». После истечения срока действия патента препарат под названием кавинтон продается по цене вдвое дороже, чем винпоцетин, хотя по сути это одно и то же. За время действия патента, клиентура привыкла к названию.

2.1.2. Интеллектуальные активы

Как уже говорилось во введении, функциональный подход к оценке бизнеса и отдельных активов связан управлением ими. А это влечет потребность в более широком взгляде на активы вообще и на НМА в частности.

Интеллектуальные и нематериальные активы

Понятие «интеллектуальные активы» (intellectual assets) используется во многих международных документах и может трактоваться в зависимости от конкретной ситуации и страны. Оно принципиально неоднозначно, причем сделано это специально для обсуждения и принятия документов, оставляющих подписантам некоторую свободу толкования обсуждаемых принципов и норм. Ситуации, в которых так приходится поступать, встречаются достаточно часто (Matschke, 2008). Вместе с тем благодаря таким терминам из дискурса исключаются термины, имеющие точный смысл в определенном профессиональном жаргоне или (еще хуже) несколько разных смыслов из разных профессиональных жаргонов.

В том числе под интеллектуальными активами можно понимать нематериальные активы (НМА), связанные с интеллектуальными правами. Другие НМА нас здесь не интересуют, но они есть, и с этим приходится считаться. При этом термин «нематериальные активы» имеет разный смысл в разных профессиональных жаргонах, что часто ведет к путанице и рождению мифов. Нечто подобное, вероятно, происходит и аналогичным англоязычным термином intangible assets. Во всяком случае, к такой мысли приводит чтение некоторых публикаций американских авторов.

Понятие нематериальных активов (НМА) используется не только в бухгалтерском или финансовом учете, но также в налоговом учете, в управлении и в оценочной деятельности, причем содержание этого понятия различно в национальных стандартах бухучета разных стран и разных видах профессиональной деятельности. В частности, оценщики и управленцы обычно понимают НМА несколько шире, чем бухгалтеры. Кроме того, в России существует понимание НМА налоговыми органами (в соответствии с Налоговым кодексом РФ), отличное от бухгалтерского понимания. Этот факт заслуживает особого внимания.

В самом широком смысле НМА — это специфические активы, для которых характерны: (1) отсутствие осязаемой формы; (2) долгосрочность использования; (3) способность приносить доход. Отсутствие осязаемой формы — основная, но не единственная специфическая особенность НМА, отличающая их от других долгосрочных активов. Другие специфические особенности характерны только для отдельных видов НМА, но не для всех одновременно, т.е. их нельзя использовать как характерные отличительные признаки. Более того, тремя позициями, отмеченными выше, исчерпывается то общее, что можно сказать о НМА вообще, не делая специальных оговорок относительно сферы применения или страны, о которой идет речь.

Бухгалтерское понимание НМА

В бухгалтерском учете принято различать: идентифицируемые НМА, к числу которых относятся ИС и некоторые другие имущественные права, способные приносить доход в течение длительного периода (более одного года); и неидентифицируемые НМА, иногда называемые активами типа гудвилл. Однако такое деление всех НМА на две категории не универсально, как и состав НМА в целом. Существуют активы, которые относятся к НМА только потому, что не вполне понятно, куда их еще можно отнести. Например, в России к НМА относятся капитализированные расходы на создание юридического лица. В большинстве европейских стран и в США к НМА относятся архивы, библиотеки, подшивки газет и журналов и другие аналогичные активы, которые в России называются информационными ресурсами и либо вообще не учитываются на балансе предприятий и организаций, либо учитываются в составе материальных активов.

Следует также отметить, что до относительно недавнего времени основным нематериальным активом считался гудвилл, причем понимание этого термина профессиональными оценщиками было близко к бухгалтерскому. В бухгалтерском понимании гудвилл возникает только при покупке фирмы. Его стоимость определяется как «превышение стоимости покупки над приобретенным интересом в справедливой стоимости идентифицируемых приобретенных активов и обязательств по состоянию на дату совершения операции обмена». Иначе говоря, это разность между ценой, по которой приобретена фирма, и стоимостью ее чистых активов, включая идентифицируемые НМА, стоящие на балансе. Отсюда происхождение термина «goodwill» — «добрая воля». Предполагалось, что стороны знают, за что покупатель несколько переплачивает, но раскрывать содержание причин необязательно. Профессиональные оценщики, со своей стороны, часто отождествляли разность между рыночной стоимостью фирмы и стоимостью ее чистых активов со стоимостью деловой репутации (гудвиллом), не выделяя при этом каких-либо других НМА (помимо гудвилла). Фактически такое отождествление означает некоторую фигуру умолчания. Это все равно, что просто уйти от ответа на вопрос о происхождении данной разности. Пока эта величина составляла 1 или 2 процента от цены сделки, ее не надо было объяснять. Однако уже к концу 80-х годов ХХ века ситуация резко изменилась. Согласно опубликованным в 1994 году данным комиссии по бухгалтерским стандартам Соединенного Королевства суммы, выплачиваемые за гудвилл, возросли с 1% в 1976 году до 44% в 1987 году. В 1996 году, т.е. еще 10 лет спустя, стало понятно, что относить указанную разность на гудвилл не имеет смысла, так как она составляла до 90 и более процентов от сумм сделок. В этой ситуации сформировалась практика, при которой всю эту сумму или большую ее часть принято связывать с идентифицируемыми активами и, прежде всего, с ИС. В том числе очень значительные суммы принято связывать с исключительными правами на товарный знак. Остаток показывают как гудвилл или убыток.

Таким образом, НМА в бухгалтерском смысле — это, прежде всего, идентифицируемые НМА, а идентифицируемые НМА — это, прежде всего, имущественные интеллектуальные права. Однако понятие «интеллектуальные права» включает в себя не только имущественные, но и личные неимущественные права, не входящие в состав НМА. Имущественные интеллектуальные права также далеко не всегда входят в состав НМА какого-либо юридического лица. Это обычная практика и для российских, и для западных компаний. Иначе говоря, соотношение между ИС и НМА достаточно сложно.

Понятие НМА в оценочной деятельности

Не менее сложно соотношение между балансовой и рыночной стоимостью компании, особенно, если рыночная капитализация данной компании на два порядка больше балансовой стоимости.

Огромные диспропорции между балансовой и рыночной стоимостью компаний, бизнес которых основан на знаниях, породил заметные проблемы в области профессиональной оценки. Ответом на них стала новая парадигма оценки бизнеса и НМА, характерной особенностью которой стала более широкая трактовка понятия НМА. Особенно отчетливо это видно в методическом руководстве 8 стандартов оценки TEGOVA 2000. Так, согласно данному руководству, оценщик должен принимать в расчет все НМА, как учитываемые на балансе, так и не учитываемые на балансе. При этом к числу «активов», не учитываемых на балансе, относятся, например, «персональный гудвилл» и «собранная вместе и обученная рабочая сила», поскольку эти «активы» не могут принадлежать и не принадлежат компании. Строго говоря, они не могут называться активами (без кавычек). Тем не менее, при определении стоимости бизнеса и НМА эти «активы» необходимо принимать в расчет, так как их влияние на стоимость компании в целом может быть решающим.

Важно подчеркнуть различие между пониманием активов в узком — бухгалтерском смысле, как активов, учитываемых в балансе фирмы с какой-то денежной оценкой, и активов в более широком смысле. Обычно это различие видно из контекста. Например, к активам в широком смысле может относиться личная репутация (goodwill) руководителя фирмы, хотя она не может принадлежать фирме и в принципе не учитывается на балансе. В основном сказанное касается западных компаний, но и в России эти новые тенденции уже достаточно заметны. В какой-то мере их проявлению мешают специфические российские проблемы (или «особенности национального учета НМА»).

В том числе в России есть понимание термина «личный гудвилл» (Personal goodwill). В словаре экономических терминов дано следующее определение:

Личный гудвилл — это превышение прибыли от продажи собственности, полученное сверх рыночных ожиданий, в результате действия таких финансовых факторов, отличающих данного оператора бизнеса, как особенности налогообложения, амортизационная политика, стоимость заимствований и вложенный в бизнес капитал.

Тут необходимо заметить, что все перечисленные в данном определении особенности — характеристики юридического лица, т.е. фирмы, а не физического лица — личности. Не отрицая права этого определения на существование, необходимо отметить, что оно вносит заметную путаницу в основательно запутанный профессиональный жаргон российских экономистов. Такой «личный гудвилл» не может стоять на балансе, так как «превышение прибыли» — это вообще не актив ни в каком смысле, в том числе в узком бухгалтерском.

Более опасная с точки зрения возможной путаницы ситуация возникает, когда речь идет о таких активах (в широком смысле), которые могли бы в принципе стоять на балансе, но по каким-то объективным или субъективным причинам, в балансе организации не отражены. В частности это касается интеллектуальных прав, которые в одних случаях получают денежную оценку и учитываются на балансе, в других случаях — нет. Также это касается затрат на НИОКР, которые в некоторых случаях могут быть капитализированы, т.е. учтены как активы, но не всегда капитализируются, хотя нормы бухгалтерского учета в принципе позволяют это делать. А именно, согласно правилам бухгалтерского учета капитализировать можно затраты только собственных средств, причем при соблюдении еще ряда дополнительных условий, вообще говоря, различных для разных стран. Но и тогда, когда правила бухучета это позволяют, бизнес этой возможностью мало пользуется, причем не только в России, но и в США. Российские правила в отношении капитализации затрат достаточно и даже чрезмерно либеральны. Однако вряд ли это можно считать их достоинством.

Понятие НМА в налоговом законодательстве

Как уже отмечалось выше, в России, помимо оценочной и бухгалтерской версии состава НМА, есть еще совершенно отдельная налоговая версия, которая отличается от бухгалтерской версии.

Согласно п.3 статьи 257 Налогового кодекса РФ нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев).

Для признания нематериального актива необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака).

К нематериальным активам, в частности, относятся:

1) исключительное право патентообладателя на изобретение, промышленный образец, полезную модель;

2) исключительное право автора и иного правообладателя на использование программы для ЭВМ, базы данных;

3) исключительное право автора или иного правообладателя на использование топологии интегральных микросхем;

4) исключительное право на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товаров и фирменное наименование;

5) исключительное право патентообладателя на селекционные достижения;

6) владение «ноу-хау», секретной формулой или процессом, информацией в отношении промышленного, коммерческого или научного опыта;

7) исключительное право на аудиовизуальные произведения.

(абзац введен Федеральным законом от 23.07.2013 N 215-ФЗ)

Первоначальная стоимость амортизируемых нематериальных активов определяется как сумма расходов на их приобретение (создание) и доведение их до состояния, в котором они пригодны для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

(в ред. Федерального закона от 06.06.2005 N 58-ФЗ)

Стоимость нематериальных активов, созданных самой организацией, определяется как сумма фактических расходов на их создание, изготовление (в том числе материальных расходов, расходов на оплату труда, расходов на услуги сторонних организаций, патентные пошлины, связанные с получением патентов, свидетельств), за исключением сумм налогов, учитываемых в составе расходов в соответствии с настоящим Кодексом.

К нематериальным активам не относятся:

1) не давшие положительного результата научно-исследователь­ские, опытно-конструкторские и технологические работы;

2) интеллектуальные и деловые качества работников организации, их квалификация и способность к труду.

Таким образом, в отличие от правил бухгалтерского учета, налоговый кодекс относит к НМА, в частности «владение ноу-хау, секретной формулой или процессом, информацией в отношении промышленного, коммерческого или научного опыта». Это очень существенно, так как большинство результатов интеллектуальной деятельности на российских предприятиях охраняется именно как ноу-хау.

Управление ИС или правами на РИД

Термины «управление интеллектуальной собственностью» и «управление нематериальными активами», или (кратко) «управление ИС» и «управление НМА», на сегодняшний день широко используются не только в литературе по экономике и управлению предприятиями, но и в документах многих отечественных компаний. В том числе они используются в материалах ООО «РТ Интеллектэкспорт» — официального консультанта ГК «Ростех» по всем вопросам ИС и НМА. Вместе с тем, оба термина принципиально не точны. Как справедливо заметил Г. У. Чесборо (2004, 2007), «большинство исследований по управлению интеллектуальной собственностью начинается с выдачи патента», хотя начинать надо со стадии проведения НИОКР (когда интеллектуальной собственности еще нет!). Примерно то же можно повторить применительно к практике управления нематериальными активами (НМА). Управление ими начинается не тогда, когда НМА появились на балансе организации, а гораздо раньше, когда появилась возможность их появления. Более того, они могут вообще не появиться на балансе, так как ставить нечего, но при этом они могут приносить доход. Так и будет, если понимать НМА не в узком бухгалтерском смысле, а в более широком смысле, принятом среди специалистов по «управлению знаниями» (knowledge management) и отчасти среди профессиональных оценщиков. Однако на этом терминологические разночтения не заканчиваются. Так, среди менеджеров по информационным технологиям (ИТ) широко распространен термин ИТ-активы. Под этим понимаются и материальные и нематериальные активы, за которые отвечает менеджер по ИТ. Также иногда говорят и пишут об управлении правами на результаты интеллектуальной деятельности (РИД), подразумевая примерно то же, о чем писал Чесборо (см. выше). Например, право на патентование возникает намного раньше, чем подана заявка патент, а подача заявки как раз и есть одно из возможных действий по управлению правами на РИД.

Вопрос об управлении правами на РИД к настоящему времени основательно запутан, в том числе благодаря мифам о ситуации в зарубежных компаниях и государственных агентствах США (НАСА и т.д.), а также многочисленным некорректным сравнениям. Такие сравнения, как правило, не в пользу России призваны эпатировать публику и показать необходимость каких-то реформаторских решений или услуг. Между тем, очень часто сравнения основываются не на результатах экономических измерений и не на каких-то достаточно объективных данных, а на других аналогичных высказываниях, повторяемых из публикации в публикацию или из одного выступления в другое.

Объективные измерения в экономике ИС представляют известную трудность, как минимум, по двум причинам. Во-первых, нематериальные блага не наблюдаемы непосредственно, а во-вторых, значительная часть информации в этой сфере сознательно скрывается. В том числе это касается информации об условиях сделок по продаже патентов и лицензий. Исключения составляют сделки американских фирм, существенно влияющие на стоимость акций публичных компаний. Согласно законодательству США информация о них должна представляться в Комиссию по ценным бумагам (SEC), после чего становится публичной. Кроме того, публичной становится информация, оглашаемая в судах при разбирательстве конфликтных ситуаций, а также информация об условиях открытых лицензий. Также, в открытом доступе присутствует большая часть патентной информации (за исключением секретных изобретений) и значительная часть информации о НМА на балансе публичных компаний США. Обезличенная информация о сделках, например, о ставках роялти, продается как услуга.

Так или иначе, нужную информацию по США можно получить либо с использованием бесплатных сервисов, либо за плату как услугу. Существенно сложнее получить информацию по странам ЕС, еще сложнее по РФ. Как это ни парадоксально выглядит, находясь в России, гораздо легче работать с базами данных США и ЕС, чем России. Более того, информацию по России зачастую легче получить из американских или международных источников, чем из российских. Применение информационных технологий и технических средств позволяет частично компенсировать этот недостаток.

Очень важную и интересную информацию можно получать, используя роботов и сканирование трафика в сети интернет. В частности таким способом можно получить информацию о скачивании фильмов и музыки, включая количество и время скачиваний, а на ее основе можно существенно скорректировать оценки ущерба индустриям кино и звукозаписи от пиратства в интернет, сделать их более объективными. Проблема в том, что работать в ручном режиме с такими объемами информации совершенно невозможно. Для этого требуются специальные программные средства. Частично та же проблема актуальна и при работе с патентной информацией.

Для анализа содержимого патентных баз нужны специальные программные средства типа QUESTEL, а пользование ими довольно дорого. Например, доступ к патентной информации на 1 год через QUESTEL (1 логин, 1 пароль) в довольно ограниченном режиме стоит 500 тыс. рублей. При этом QUESTEL — далеко не самый дорогой и мощный сервис данного типа. Тем не менее, QUESTEL даже с искусственно ограниченными возможностями позволяет входить во все патентные базы мира, включая российскую, анализировать содержащуюся там информацию о патентах и представлять ее в удобном для восприятия виде (визуализировать). С помощью этого инструмента были получены, в частности, приводимые далее оценки патентной и лицензионной активности в США и в РФ, как в целом по стране, так и для правительственных организаций, а также ряда крупных компаний.

Поскольку патент выдается на 20 лет, а патентный закон в РФ был принят в октябре 1992 года, за точку отсчета естественно принять 1993 год. Все выданные тогда патенты «прожили» свой срок. Всего в России в 1993 году было выдано 22413 патента, в США в том же 1993 году выдано 204083 патента, т.е. почти в 9 раз больше. Из них было лицензировано 311 патентов в России и 2761 в США (1,39% и 1,35%, соответственно). Иначе говоря, процент лицензируемых патентов в РФ и США практически одинаков. В каком-то смысле это норма. Тем удивительнее заявления некоторых государственных деятелей, преподносящих такой процент лицензируемых патентов РФ как недопустимо низкий и свидетельствующий о необходимости организационных мер в отношении Роспатента. Например, реплика А. Чубайса — «… у паровоза КПД 7%, комментарии излишни» — на круглом столе в РИА «Новости» 26 ноября 2013 воспринималась именно так и не оспаривалась ни представителями правительства, ни приглашенными на это мероприятие специалистами. И сама реплика, и реакция на нее соответствуют уровню информированности участников круглого стола. Это не удивительно в ситуации, когда из одного «научного» текста в другой кочуют и постепенно становятся устойчивыми мифами утверждения типа: «… в настоящее время в России в среднем используется 8—10% инновационных идей и проектов, тогда как в США — 62%, а в Японии — 95%» (Иванова М. Г., 2008). Эта фраза повторяется в десятках публикаций, но первоисточник так и не найден. Между тем, фраза сама по себе бессмысленна, поскольку включает довольно странный показатель — «число инновационных идей». Однако в отсутствие хоть каких-то понятных данных многие авторы предпочитают этого не заметить и обращаются к мифу.

Следующий сюжет касается патентной и лицензионной активности национальных агентств США, противопоставляемой низкой активности в той же сфере Министерства обороны РФ и отчасти РАН. По соответствующим запросам относительно США система QUESTEL выдает следующие данные:

US Navy — 20499 патента, из них лицензировано 105, действующих 4.

NASA — 7389 патентов, из них лицензировано 12, действующих 2.

US Army — 15823 патента, из них лицензировано 3, все действующие.

Отсутствие чудес эффективности при передаче технологий из оборонного сектора экономики в гражданский сектор или при использовании результатов интеллектуальной деятельности, права на которые закреплены за государством, также характерно для США, как и для РФ. Все разговоры о том, что мы еще чуть-чуть не довели нормативную базу (главу 77 ГК РФ) до нужного уровня, кого-то не доучили и не довели нашу инновационную систему до нужного уровня, разбиваются о реальную статистику, точнее, о результаты поиска в патентных базах с использованием системы QUESTEL. При анализе реальных, а не мифических данных становится понятно, что у американцев также возникают огромные трудности при передаче в частный сектор технологий, права на которые закреплены за государством. А создание на этом пути бюрократических барьеров, пусть и из самых лучших побуждений, делает ситуацию безнадежной.

Не менее интересно посмотреть на патентную политику компаний, часто упоминаемых в публикациях и выступлениях, среди которых особенно отмечена вниманием компания Боинг.

Компания Боинг с 1993 года получила 8617 патентов, из которых 8 патентов были лицензированы и 7593 остаются в силе. Низкий процент лицензируемых патентов говорит отнюдь не о том, что запатентованные изобретения не используются, просто они используются в собственном производстве и только там. Еще более ярко та же тенденция видна на примере компании Raytheon, у нее 13193 патента, из них лицензировано 5, что для оружейной компании всего лишь нормально. Однако высокая патентная активность никак не связана ни с лицензионной активностью, которая довольно низка, ни с наличием НМА на балансе.

Нематериальные активы компании Боинг, включая goodwill, составляют согласно отчету за 1 квартал 2014 года 8 миллиардов 42 миллиона долларов США, т.е. 9% от всех активов на балансе (91,575 миллиардов). Большую часть суммы 5,046 миллиардов составляет goodwill, т.е. бухгалтерская фикция, образующаяся при поглощении мелких компаний. Впрочем, оставшаяся часть суммы (менее 3 миллиардов) — тоже результат поглощений, поскольку патенты на собственные разработки согласно стандартам бухгалтерского учета США ставятся на баланс с формальной оценкой в 1 доллар. Так или иначе, вся интеллектуальная собственность Боинг входит в эти самые 3 миллиарда долларов при рыночной капитализации 100.60 миллиардов долларов и активах в 91,575 миллиардов, из которых 26,798 миллиардов — долгосрочные активы. Иначе говоря, интеллектуальная собственность в составе всех активов Боинга составляет примерно 11% от долгосрочных активов и 3,3% от всех активов. А, так как рыночная капитализация Боинга не сильно отличается от суммы активов на балансе, нет оснований для утверждений типа:

Всем известна крупнейшая фирма «Боинг». Так вот, эта фирма, обладающая громадным потенциалом основных фондов, 75 процентов капитализации имеет за счет нематериальных активов. Вот то значение, которое придается в мире формированию этого базиса нематериальных активов, который образует, вообще, фундамент всех наших дальнейших действий.

Между тем, цитируемое заявление — фрагмент выступления одного из руководителей отечественного авиастроения в Совете Федерации. Далее это утверждение цитировалось представителями Счетной Палаты РФ (Горегляд В. П., 2012). А потом оно стало «общим местом» в литературе, хотя изначально основано на дезинформации, представленной недобросовестными консультантами, навязывающими свои услуги по оценке ИС и постановке ее на баланс в составе НМА.

2.1.3. Интеллектуальный капитал, управление знаниями, ИС и НМА

Понятие «интеллектуальный капитал» (далее — ИК), используется в основном консультантами по управлению знаниями (knowledge management) и менеджерами фирм при управлении персоналом и НМА, при создании благоприятного образа фирмы с целью привлечения инвестиций.

Соотношение понятий ИК, ИС, НМА

Понятие ИК шире, чем более привычные понятия ИС и НМА. Вместе с тем оно близко по смыслу к понятию «неосязаемый капитал», используемому в работах по экономической теории и эконометрике с начала 70-х годов ХХ века (Griliches Z. 1990). Впрочем, это сходство не очень глубоко, поскольку академические эконометрики интересовались вопросом — как измерять неосязаемый капитал. Тогда как консультанты по управлению знаниями интересовались вопросом — как выгодно представить бизнес инвестору, а свои услуги — владельцу бизнеса. Иначе говоря, решаемые задачи настолько разноплановы, что представители этих двух течений экономической мысли друг на друга никогда не ссылались и, вероятно, не подозревают о существовании друг друга. То же касается понятия «человеческий капитал», подробнее об этом можно прочитать в работе (Козырев А. Н., 2014).

В составе ИК обычно выделяют три основных компонента: (1) человеческий капитал; (2) структурный капитал, куда входят ИС и информационные ресурсы; (3) клиентский (он же «брендовый») капитал.

Хотя понятие ИК шире, чем ИС или НМА, здесь надо сделать ряд существенных оговорок. Все три понятия различаются не только по сферам применения, но и по составу лиц, которые используют эти понятия. Иначе говоря, они входят в профессиональный жаргон разных профессиональных групп. Понятие ИК используется в основном менеджерами, понятие ИС — юристами, а понятие НМА — профессиональными оценщиками и бухгалтерами. Разумеется, менеджеры, бухгалтеры и профессиональные оценщики также используют понятие ИС, но они его огрубляют и, как правило, сильно сужают. Менеджеры и оценщики понимают НМА существенно более широко, чем бухгалтеры и т. д.

Следующий этап уточнений касается различного понимания ноу-хау в концепциях ИС и ИК, а также соотношения понятий «товарный знак» и «брэнд» с учетом, что концепция ИК подразумевает управление именно брэндами, а не товарными знаками. Как понимается ноу-хау юристами в рамках концепции ИС, понятно из статьи 1465 ГК РФ, о которой говорилось в 1.1. Точно так же должны понимать ноу-хау и бухгалтеры, т.е. следовать букве закона в меру ее понимания. Сложнее с представителями бизнеса и, следовательно, с оценщиками.

Ноу-хау в составе интеллектуального капитала фирмы

С точки зрения бизнеса и управления им, принято различать три вида ноу-хау: (1) неотделимые от конкретного физического лица (работника); (2) неотделимые от фирмы; (3) отделимые в общем случае от физического лица и от фирмы. Правовая охрана распространяется только на ноу-хау третьего типа. Только такие ноу-хау можно считать активами фирмы в полном смысле слова, ставить на баланс, амортизировать и т. д. Однако менеджмент в своих действиях должен учитывать существование ноу-хау всех трех типов, при этом все больше внимания уделяется первому типу ноу-хау, т.е. неотчуждаемым от работников. В теории управления знаниями они входят в состав человеческого капитала, наряду с другими его компонентами.

Брэнды

Термин «брэнд» или «бренд» широко используется маркетологами, специалистами по рекламе, менеджменту и профессиональными оценщиками. При этом под «брэндом» они могут понимать и название хорошо известной фирмы, и название популярного товара, и общеизвестный товарный знак. Однако наличие товарного знака не является обязательным. Поэтому связывать брэнд с товарным знаком не совсем правильно. Хотя, в отличие от товарного знака, термин «брэнд» не имеет легального определения, управление ИК подразумевает выявление и оценку именно брэндов, а не товарных знаков.

Понятие «брэнд» разработано профессиональными маркетологами для описания специфического агрегата из идентифицируемых и неидентифицируемых НМА. Некоторые маркетологи описывают брэнды, противопоставляя их предметам потребления — мыло против Ivory, фортепьяно против Steinway и готовый завтрак против Kellogg’s Cornflakes.

Если требуется дать краткое определение и не допустить искажения смысла, то наиболее удачной, вероятно, будет формулировка: брэнд — это коммерческое воплощение репутации. Однако такое определение слишком лаконично и потому не очень подходит для практики оценочной деятельности.

С точки зрения профессиональной оценки, наиболее полезный способ концептуализации брэнда — это агрегирование активов, включая товарный знак, но не ограничиваясь им. Брэнд также включает привязку к специфическому продукту или чему-то большему, чем один продукт, возможно, формулу или рецепт, фирменную упаковку, стратегию маркетинга, рекламную программу или содействующие мероприятия и, разумеется, репутацию.

Рассматривая существование продуктов или услуг, нацеленных на определенные сегменты рынка, мы осуществили концептуализацию брэнда одним из возможных способов. Один производитель часто создает подобные, но различные продукты для различных рыночных сегментов. Таким образом, компания типа Proctor & Gamble продает более чем один брэнд мыла и зубной пасты. Каждый из них нацелен на удовлетворение различных потребностей клиента, в то время как полная цель — чистка одежды или зубов — одна и та же. Схему таких потребностей можно составить из слоганов, принятых на вооружение известными фирмами и организациями. Типичные примеры:

Физиологический — «Это действительно удовлетворяет Вашу жажду». (Gatorade)

Безопасность — «С Allstate Вы находитесь в хороших руках». (Allstate Страхование)

Социальный — «Достичь и коснуться любого». (AT&T)

Персональный — «Мы ищем несколько хороших мужчин». (Морской корпус США)

В этом смысле брэнд можно считать продуктом или пакетом услуг, предназначенным для удовлетворения определенного набора потребностей покупателя. Под одним семейством товарных знаков вполне могли бы предлагаться несколько брэндов и наоборот.

Среди российских названий не так просто найти брэнды, тем более сложно подобрать их по принципу удовлетворения потребностей. Например, лучшие в мире российские водки имеют вполне нейтральные названия. Так, победитель конкурса Мондеаль 2000 — водка «Отечественная», второй призер — «Флагман». Столь же нейтральными выглядят названия «Столичная» и «Московская». Несколько совершенно разных водок привязаны к образу одного конкретного человека П. А. Смирнова. При этом обладатели соответствующих товарных знаков много лет спорят и судятся между собой за право использовать эти товарные знаки. Примечательно, что речь идет о разных знаках, разных водках и разных юридических лицах. Общим элементом является только отсылка к личности П. А. Смирнова.

В литературе по маркетингу отмечается множество элементов, которые влияют на то, как люди понимают брэнды и их характеристики:

продукт как таковой;

изготовитель;

название;

пакет;

рекламирование / содействие / хронология рекламы;

цена;

распространение / показы;

хронологии конкурентов;

пользователи продукта и контекст использования;

мотивы, желания, нужды и образ жизни потребителя.

Другие авторы, пишущие по этому предмету, старались отделить брэнд от продукта, отмечая, что продукт — то, что изготовлено для продажи, в то время как брэнд — то, что клиент покупает. Подобно деньгам брэнд облегчает международную торговлю. С точки зрения некоторых маркетологов, брэнды — единственный истинный международный язык — деловое эсперанто.

Возвращаясь к соотношению между брэндом и товарным знаком, можно отметить общие черты и различия.

С одной стороны, брэнд — различающее название и/или символ (типа эмблемы, товарного знака или дизайна упаковки), предназначенный для идентификации товара или услуги, или одного продавца или группы продавцов, и для дифференциации этих товара или услуги от аналогичных товаров конкурентов. Таким образом, брэнд сообщает клиенту о происхождении продукта и защищает клиента и производителя от конкурентов, которые пытались бы поставлять продукты, кажущиеся идентичными.

С другой стороны, можно вообразить ситуацию, в которой товарный знак, связанный с известным продуктом, становится по решению суда видовым. В таком случае все элементы брэнда были бы еще на месте, но юридические права на товарный знак будут утрачены. Можно также предполагать ситуацию, в которой права на товарный знак были получены относительно «неоперившегося» продукта. В этой ситуации брэнд — чуть больше, чем права на товарный знак. Поэтому брэнд и товарный знак далеко не синонимичны.

В дальнейших обсуждениях стоимостной оценки товарного знака предполагается, что товарный знак несет с собой другие элементы, приписанные брэнду, а именно, что товарный знак несет с собой полное дополнение всех компонентов, также необходимых, чтобы быть признанным как брэнд. Однако читатель должен знать, что это не всегда так, и что, как в любой стоимостной оценке, оценка товарного знака начинается с тщательного определения оцениваемых имущественных прав.

Различие между брэндом и товарным знаком особенно важно, когда рассматривается срок жизни того и другого. В пределах одного брэнда может иметь место постоянный оборот непосредственно составляющих его компонентов, поскольку в ответ на потребности бизнеса и натиск конкурентов появляются рекламные программы и стратегии маркетинга, как актер может появляться на сцене сначала как ковбой, а позже как дворецкий. Срок эксплуатации товарного знака может даже вообще не зависеть от конкретного продукта, если знак достаточно сильный и универсальный и если переходная часть притязания тщательно контролируется.

2.2. Институты

Превращение знаний, репутаций, иных неосязаемых ценностей в капитал, приносящий доход и измеряемый в деньгах, обеспечивают институты, составляющие мягкую инфраструктуру рынка. В укрупненном виде это право, учет и обычаи делового оборота. Однако, чтобы оценивать ИС с учетом возможностей управления, необходимо более детальное описание институтов, связанных с оборотом и оценкой ИС.

2.2.1. Институты патентного и авторского права

В отличие от предшествующего подраздела здесь рассматриваются не только нормы, закрепленные законодательно, а несколько шире, включая обычаи делового оборота, неписаные правила и другие обстоятельства, не упоминаемые в нормативных правовых документах, но играющие заметную роль в деловой практике.

Сравнение патентного и авторского права

В таблице 2.2 представлено сравнение патентного и авторского права по наиболее важным характеристикам, включая возникновение прав, предмет охраны, ее срок и территорию. Важно подчеркнуть, что получение правовой охраны в рамках авторского права проще, точнее, предельно просто. При этом территория правовой охраны шире, а срок больше. Во многом это и определило выбор авторского права для правовой охраны компьютерных программ. Сначала это сделали США, а за ними остальные страны, хотя в середине 80-х годов ХХ века на эту тему шли жаркие споры.

Тот факт, что авторское право охраняет форму воплощения произведения, а не заложенные в нем идеи, имеет отрицательные стороны. Самая очевидная из них — возможность обойти правовую охрану, изменив лишь форму, а не суть. На это, разумеется, есть свои контрмеры, если говорить о компьютерных программах. Тем не менее, тут есть проблема.

Менее очевидный недостаток состоит в том, что при авторско-правовой охране не проводятся мероприятия, способствующие накоплению технических знаний и идей. Для получения патентной охраны изобретатель должен раскрыть суть изобретения, описав ее в виде формулы в патентной заявке. Эта заявка попадает в патентную базу и становится доступной для специалистов многих стран. На эту заявку потом ссылаются другие заявители при подаче новых заявок, и таким образом происходит накопление технической информации, причем структурированной специальным образом. Существуют специальные поисковые и аналитические системы, позволяющие эффективно искать и анализировать патентную информацию. Среди десятка известных систем этого типа можно упомянуть QUESTEL и Thomson Innovations.

Расщепление интеллектуальных прав

Очень полезной при анализе экономических проблем ИС может быть теория расщепления прав, идущая из общего права, действующего в странах Британского содружества наций. Строго говоря, англосаксонская теория расщепления прав не очень признается российскими юристами. Однако она очень удобна для интеллектуальной собственности. Центральный пункт этой теории — понятие пучка прав или правомочий, которые могут принадлежать как одному лицу, так и разным лицам.

Следующий рисунок иллюстрирует теорию расщепления прав на примере авторских прав на программу для ЭВМ, созданную в рамках служебного задания.

На рисунке 2.1 авторские (а иных нет) права на программу разделяются сначала на имущественные и личные неимущественные права. Имущественные права можно разделить на отдельные правомочия, связанные с разными способами использования произведения. Но здесь мы ограничимся замечанием, что для служебных произведений все эти права принадлежат работодателю, если в договоре с автором не предусмотрено иное.

Личные неимущественные права — это четыре разных права, из которых мы особо выделяем право на имя. Оно, как и другие личные права, принадлежит автору. Однако автор может использовать право на имя тремя разными способами, а работодателю отнюдь не безразлично, как именно автор воспользуется правом на имя.

Существует несколько причин, по которым фирма, разрабатывающая программное обеспечение должна заключать подробные договоры с программистами, оговаривая в них различные условия использования авторских прав и фирмой, и программистом.

Причины для заключения дополнительного соглашения (помимо трудового договора) с программистом:

1) Возможность убедиться, что работодатель и нанимаемый программист (потенциальный автор) одинаково понимают законодательство, т.е. исключается конфликт по недоразумению или незнанию.

2) Фиксация факта наличия у принимаемого на работу программиста готовых программ или наработок, права на которые он не собирается уступать работодателю.

3) Использование программистом права на имя в интересах организации (работодателя), что влечет повышение goodwill организации, а не его персонального goodwill. Вознаграждение за это.

4) Возможность установить вознаграждение, жестко привязанное к результатам продаж созданного программного продукта (иногда это полезно).

5) Обязательства по сопровождению программы и о неразглашении конфиденциальной информации после окончания трудовых отношений.

Первые два пункта достаточно очевидны, хуже того, они столь очевидны, что ими часто пренебрегают. И работодатель, и нанимаемый им программист часто думают, что другая сторона столь же информирована и разумна, как и он. Но на практике часто оказывается, что стороны знают о разных фактах или придают разное значение одним и тем же фактам, поскольку думают они по-разному. Лучше обнаружить это сразу.

Самый интересный — третий пункт. Работодатель заинтересован в том, чтобы программист использовал свое право на имя, работая анонимно или под псевдонимом, соответствующим названию фирмы. Тогда успех продукта, если он состоится, будет связан с именем фирмы, т.е. повысит ее goodwill. Если же программист будет работать под своим именем, то успех приведет к тому, что его начнут переманивать, а уход могут расценить как сигнал обесценения фирмы. Поэтому обговорить сразу использование права на имя очень важно, а программист, соглашаясь не обозначать свое имя, должен получить адекватную компенсацию.

Последние два пункта понятны без комментариев, важно лишь не забывать о них и вовремя вписывать в договор с программистом. В целом же все эти «мелочи» играют существенную роль в управлении интеллектуальными активами компании, а потому влияют на ее стоимость. Тут самое время напомнить, что функциональный подход к оценке бизнеса как раз и состоит в том, что функциональная стоимость определяется как функция от управления, а управление выбирается по принципу оптимальности Беллмана (Anderson, P., 2013). Подробнее об этом в разделе 5.

Разумеется, расщепление интеллектуальных прав имеет место и в патентном праве, но там оно менее очевидно, им труднее воспользоваться.

Патентование и/или охрана РИД как секретов производства (ноу-хау)

Важно отметить, что патентование технических решений или сохранение их в секрете (как ноу-хау) нельзя рассматривать как взаимоисключающие способы правовой охраны. Более того, изначально понятие «ноу-хау» трактовалось в смысле «знаю, как использовать запатентованное изобретение». Искусство патентоведа, помимо всего прочего, заключается в умении разделить результаты на патентуемые и сохраняемые в секрете (как ноу-хау), обеспечивая максимально надежную охрану. Самую верхушку этого искусства представляет «золотое» правило патентования.

Согласно «золотому» правилу технологии следует сохранять в секрете, а решения, используемые в самом изделии, патентовать. Смысл этого правила легко объяснить. Изделия легко могут попасть в руки конкурентов, их разберут и поймут суть используемого решения. По этой причине, охрана как ноу-хау здесь не работает. На предприятии же, где используется технология, можно ввести режим, позволяющий сохранять ноу-хау в секрете довольно долго. С изобретением ситуация почти зеркальная. Патент обеспечивает легальную монополию на использование изобретения, конкурент может знать, как, но не может его использовать по закону, пока действует патент. Однако сам факт патентования предполагает публикацию решения, составляющего суть (формулу) изобретения. Более того, современные системы типа QUESTEL позволяют найти и скачать заявку в виде pdf файла. В ближайшем будущем ожидается появление систем, извлекающих из заявки полезные технические сведения. Следовательно, подавая заявку на патентование, заявитель (изобретатель или фирма) раскрывает конкурентам и всему обществу ценные технические сведения. Обществу это выгодно, заявителю, как правило, нет. По этой причине сохранение решения в секрете может быть более выгодно, как минимум, до тех пор, пока секретность можно технически обеспечить.

Таким образом, патентование можно рассматривать как компромисс между интересами общества и заявителя. Разумеется, этим функции патентования не исчерпываются, но главное именно это. Заявитель раскрывает обществу свое знание, а государство от имени общества предоставляет ему легальную монополию на использование патентуемого изобретения или полезной модели. Такой обмен очень наглядно представлен в истории патентной системы.

Первый в мире патент был выдан во Флоренции в 1421 году одному из титанов возрождения Филиппе Брунеллески. Республика Флоренция выдала Брунеллески специальный документ (патент), предоставив ему монополию на производство изобретенной им баржи со спускоподъемным механизмом для облегчения транспортировки мрамора. Монополия продлилась три года и позволила Брунеллески извлечь выгоду из изобретения, описанного его современниками как «Il Badalone» («Монстр»). В патент, выданный Брунеллески, флорентийская республика включала преамбулу, которая выражала основу договора с будущими изобретателями, чтобы они раскрывали свои изобретения на выгодных для себя условиях. По сути это был договор присоединения между государством и любым будущим изобретателем.

Следует обратить внимание на то, что Республика проявила заинтересованность в том, чтобы изобретение было раскрыто, и выразила готовность обеспечить ради этого легальную монополию. Таким образом, монополия на основе сохранения изобретения в тайне обменивается на легальную монополию с раскрытием тайны. Именно в этом суть патентной системы и ее большое достоинство. Этот обмен можно также представить как обмен реальными опционами. В самом деле, сохраняемое в секрете знание при благоприятных условиях можно с выгодой использовать, приложив некоторые усилия. То же самое с легальной монополией на изобретение.

Следует также напомнить, что в США результаты НИОКР (R&D), полученные при бюджетном финансировании, не могут охраняться как ноу-хау. В обязательном порядке они патентуются или публикуются в открытой печати, а в случае разработки программного обеспечения оно должно быть с открытым кодом. У нас в России важность этих принципов, заложенных еще в период формирования патентной системы, все еще не до конца осознана. Сохранять результаты финансируемых из бюджета НИОКР в режиме коммерческой тайны считается нормальным. А зря.

2.2.2. Институт ноу-хау

Институт ноу-хау — нечто гораздо более сложное и тонкое, чем статья 1465 ГК РФ или закон о коммерческой тайне №98-ФЗ. А потому ограничиться определением, сформулированным в статье 1465, и его критикой было бы не совсем правильно. Хотя формально вопрос об оценке ИС не связан с тонкостями охраны, передачи и использования ноу-хау, связь здесь имеется. Частично она реализуется через функциональный подход к оценке. Как уже говорилось выше, функциональная стоимость определяется как функция от управления, а управление — это, в том числе, управление знаниями, включая ноу-хау. Следовательно, функциональная стоимость ноу-хау определяется как функция от управления ноу-хау. Но управление ноу-хау предполагает реальное владение предметом. По этой причине необходимо иметь представление о том, как реально охраняется ноу-хау, как происходит раскрытие и передача ноу-хау, а это, в свою очередь, предполагает знакомство с альтернативными подходами к регулированию всего процесса. Он регулируется не одинаково в разных странах. Далеко не везде есть законы о коммерческой тайне или что-то им подобное. Например, в США есть модельный закон и отдельные законы в 38 штатах. В большинстве европейских стран таких законов нет, соответствующие отношения регулируются договорным правом. Однако в антимонопольном законодательстве ЕС есть изъятия, облегчающие передачу технологий, в том числе передачу ноу-хау. А в связи с этим есть и определение понятия ноу-хау, сформулированное в явном виде.

Понятие ноу-хау в законодательстве ЕС разительно отличается от того, что есть у нас в статье 1465 ГК РФ. Оно сформулировано гораздо более конкретно и, казалось бы, узко, но все рассмотренные выше случаи охватывает. Так получается благодаря меньшей жесткости ограничений. Не нужен ни режим коммерческой тайны, ни полная недоступность всем третьим лицам.

В экономической литературе широкую известность получил парадокс, известный как парадокс Эрроу. До того, как суть ноу-хау раскрыта потенциальному покупателю, он не может определить нужность и ценность скрываемого знания. А после того, как он ознакомлен с ноу-хау, у него уже нет необходимости покупать доступ к этому ноу-хау, так как все понятно. Отсюда делается вывод о том, что продавать знания (ноу-хау) практически невозможно. Между тем, техника продажи ноу-хау на практике разработана довольно хорошо. Выход состоит в заключении договора о раскрытии информации и опционного соглашения.

Раскрытие секрета производства (ноу-хау) — предоставление обладателем секрета производства (ноу-хау) контрагенту информации в объеме, оговоренном договором о раскрытии секрета производства (ноу-хау), без права использовать передаваемую информацию до заключения договора о передаче ноу-хау или утраты секретности этой информации.

Договор о раскрытии информации ограниченного пользования заключают во многих случаях, например, в случае привлечения консультантов, он накладывает ограничения на сторону, получившую доступ к информации.

Опцион на заключение договора о передаче ноу-хау — право, но не обязанность обладателя секрета производства (ноу-хау) заключить с контрагентом договор о передаче ноу-хау на заранее оговоренных условиях, зафиксированных в договоре о раскрытии секрета производства (ноу-хау) или отдельном опционном соглашении.

Договор о передаче ноу-хау или беспатентная лицензия предполагает не только ознакомление с информацией, но и передачу права на ее использование в оговоренных объемах на возмездной основе.

Сказанное выше о ноу-хау как институте — лишь краткая справка о том, как работает этот институт. На самом деле техника работы с секретами производства (ноу-хау) разработана во многих компаниях очень детально. Существуют должностные инструкции, регламентирующие поведение служащих, вводятся стимулы и запреты, обеспечивающие в совокупности достаточно надежную систему охраны таких секретов.

2.2.3. Оценка ИС и профессиональная оценка

Оценка ИС — это обширная область деятельности, лишь частично пересекающаяся со сферой профессиональной оценки, т.е. с профессиональной оценкой стоимости имущества, включая НМА. В том числе она включает оценку патентов и лицензий для продажи и оценку ущерба при нарушении исключительных прав. То и другое имеет лишь косвенное отношение к деятельности профессиональных оценщиков. То же можно сказать относительно оценки технологий на ранней стадии. В этом подразделе предметом анализа является оценка ИС как отдельная сфера деятельности, а также институт профессиональной оценки в той его части, которая связана с оценкой НМА, и соотношение между оценкой ИС и профессиональной оценкой.

В соответствии с конкретными обстоятельствами, прежде всего, наличием совпадающих или противоречивых интересов, всю область деятельности по оценке ИС принято разделять на три крупных блока:

корпоративные трансакции, к числу которых относятся поглощения и слияния компаний, превращение частных фирм в публичные корпорации, расширение бизнеса на основе франшизы (коммерческой концессии), создание дочерних структур с внесением вклада в уставный капитал и другие трансакции, связанные со структурными изменениями;

продажа патентов и лицензий;

принудительное лицензирование и возмещение ущерба, причиненного в результате нарушения исключительных прав.

Такое деление предметной области имеет под собой основание. Так, при корпоративных трансакциях интересы сторон, как правило, не антагонистичны. Если они и не совпадают полностью, то имеют ненулевую равнодействующую, благодаря чему трансакция обретает смысл. Более того, очень часто стороны, принимающие участие в такой трансакции, связаны общими интересами в том, что касается завышения или завышения получаемой стоимостной оценки. Не исключена также возможность конфликта интересов, т.е. наличия у лица, осуществляющего трансакцию, вторичного интереса, помимо первичной обязанности или первичного интереса. Кроме того, оценка прав ИС при корпоративных трансакциях производится вместе с оценкой других НМА и осязаемых (материальных) активов в рамках оценки бизнеса. В совокупности эти обстоятельства делают участие профессионального оценщика в оценке ИС и других НМА желательным или даже необходимым. В том числе оценка имущественных прав, включая НМА, может быть обязательной по закону. В первую очередь это касается приватизации государственной собственности и внесения крупных вкладов в виде ИС в уставный капитал создаваемого юридического лица.

При продаже патентов и лицензий стороны также заинтересованы в том, чтобы сделка состоялась, но в отношении цены сделки их интересы противоположны. Лицензиар (продавец лицензии) заинтересован в максимизации цены сделки, лицензиат (покупатель лицензии), наоборот, заинтересован в минимизации ее цены. Поэтому независимая оценка ни одной из сторон, строго говоря, не нужна, а интересы третьих лиц в таких сделках, как правило, не затрагиваются. Каждая из сторон может привлечь профессионального оценщика в качестве консультанта, чтобы обосновать выгодную для себя позицию на переговорах, но и в этом случае профессиональный оценщик — не самый полезный игрок команды. Гораздо более существенную роль может играть юрист (патентный поверенный) или технический специалист, хорошо знающий предмет переговоров.

В случае принудительного лицензирования или возмещения ущерба от нарушения исключительных прав возможность взаимовыгодного соглашения не предполагается. Иначе можно было бы говорить о добровольной лицензии, как в предыдущем случае. Поэтому независимая оценка здесь, как правило, необходима. Возможно, через какое-то время ее будут делать профессиональные оценщики. Во всяком случае, есть инициативы по закреплению такого положения на законодательном уровне. Однако исторически сложилось так, что на стадии подачи иска оценку ущерба обычно делает адвокат потерпевшей стороны (истца). Возражает ему и дает собственную стоимостную оценку адвокат ответчика. Суд старается разобраться в доводах сторон и может затребовать независимую экспертизу оценки, проведенной истцом. Тот, кто проводит такую экспертизу, на данный момент называется экспертом, он не обязательно должен иметь лицензию на осуществление оценочной деятельности и образование в области оценки, но должен быть действительно признанным авторитетным специалистом. Кроме того, на данный момент суды в России не воспринимают некоторые приемы, используемые профессиональными оценщиками (например, дисконтирование денежных потоков). Иначе говоря, оценка ИС для судов пока выпадает из сферы деятельности, которая называется профессиональной оценкой.

Тем не менее, профессиональный оценщик, занимающийся оценкой ИС и НМА, должен иметь представление обо всех перечисленных выше областях оценки ИС. Во-первых, эти знания могут быть необходимы при оценке ИС в корпоративных трансакциях, так как принципы оценки ИС для этих целей во многом совпадают с оценкой патентов и лицензий для продажи. Более того, в основе наиболее популярных методов оценки ИС при корпоративных трансакциях лежат принципы определения цены лицензии. Во-вторых, все чаще профессиональных оценщиков привлекают в качестве консультантов и экспертов при оценке лицензий и при оценке ущерба от нарушения исключительных прав. Не исключено, что эти сферы деятельности в обозримом будущем станут частью профессиональной оценки.

Оценка ИС и НМА при корпоративных трансакциях

С точки зрения практики, наиболее существенными корпоративными трансакциями, в которых требуется оценка ИС независимым оценщиком, является приватизации предприятий оборонного сектора и создание новых юридических лиц, если часть вкладов в уставный капитал вносится в виде ИС. В том и другом случае оценка является обязательной по закону. Кроме того, возможны случаи, когда в оценке НМА заинтересован собственник. Наконец, особый интерес представляет оценка НМА, передаваемых по договору коммерческой концессии, т.е. при расширении бизнеса на основе франшизы.

Обязательная оценка

Согласно закону об оценочной деятельности (ст. 8) проведение оценки (профессиональным оценщиком) является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в том числе:

при определении стоимости объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в целях их приватизации, передачи в доверительное управление либо передачи в аренду;

при использовании объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в качестве предмета залога;

при продаже или ином отчуждении объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям;

при переуступке долговых обязательств, связанных с объектами оценки, принадлежащими Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям;

при передаче объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в качестве вклада в уставные капиталы, фонды юридических лиц,

а также при возникновении спора о стоимости объекта оценки, в том числе:

при национализации имущества;

при ипотечном кредитовании физических лиц и юридических лиц в случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки;

при составлении брачных контрактов и разделе имущества разводящихся супругов по требованию одной из сторон или обеих сторон в случае возникновения спора о стоимости этого имущества;

при изъятии имущества для государственных или муниципальных нужд;

(в ред. Федерального закона от 31.12.2014 N 499-ФЗ)

при проведении оценки объектов оценки в целях контроля за правильностью уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налогооблагаемой базы.

Таким образом, если понимать первый абзац статьи 8 буквально, то обязательная оценка ИС и НМА может иметь место в тех случаях, когда ИС или, соответственно, НМА принадлежат Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям. Между тем, далее упоминаются брачные контракты, т.е. речь идет о физических лицах. Главное же, статья 138 ГК сформулирована так, что исключительные права могут принадлежать гражданам или юридическим лицам. Относительно других субъектов гражданских правоотношений вопрос не вполне ясен. Кроме того, далеко не все трансакции, перечисленные в статье 8, имеют смысл применительно к ИС и НМА. Практика в этой сфере достаточно противоречива.

Более очевидной представляется обязательность оценки ИС при внесении вклада в уставный капитал хозяйственных обществ.

В статье 15 федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрена возможность, что вкладом в уставный капитал могут быть «… вещи и имущественные права или иные права, имеющие денежную оценку». Если номинальная стоимость (увеличение номинальной стоимости) доли участника общества в уставном капитале общества, оплачиваемой неденежным вкладом, составляет более двухсот минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом на дату представления документов для государственной регистрации общества или соответствующих изменений в уставе общества, такой вклад должен оцениваться независимым оценщиком. В соответствии с законом об акционерных обществах (ст. 34, п. 3, абзац 3) при оплате дополнительных акций неденежными средствами должен привлекаться оценщик. Величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями общества и советом директоров (наблюдательным советом) общества, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком. Кроме того, обязательная оценка имущества (включая НМА) предусмотрена статьей 77 данного закона.

Оценка для собственников

Ситуации, когда оценка ИС и НМА при корпоративных трансакциях нужна собственникам соответствующих фирм или корпораций, в России встречается относительно редко. Кроме того, в таких случаях заказчики обычно предпочитают сохранить результаты оценки в тайне. Тем не менее, такая разновидность оценки заслуживает упоминания и некоторых разъяснений.

Прежде всего, стоит отметить, что в отношении прав ИС следует говорить не о собственнике, а о правообладателе, хотя и в европейских стандартах оценки (TEGOVA 2000), и в международных стандартах оценки всегда говориться о собственнике НМА. Дело в том, что в российском законодательстве собственность — вещное право, а исключительные права (интеллектуальная собственность) на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации не являются вещными правами. Тем не менее, можно говорить об оценке ИС И НМА для собственника, имея в виду собственника предприятия как имущественного комплекса, в состав которого входят права ИС, или собственника фирмы, активами которой являются права ИС.

Расширение бизнеса на основе коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии часто рассматривают как разновидность лицензионного договора. Вместе с тем, коммерческую концессию (франшизу) можно рассматривать как способ расширения бизнеса. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется передать другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. В том числе передается право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т. д.

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме. В частности может быть установлен максимальный и минимальный объем использования, может быть указана территория использования применительно к конкретному виду деятельности и т. д. Таким образом, этот договор действительно похож на лицензионный.

Вместе с тем, коммерческую концессию с точки зрения правообладателя можно рассматривать как способ расширения бизнеса, т.е. корпоративную трансакцию. Вопрос стоит о выборе варианта расширения. Можно создать филиал или дочернюю фирму, вкладывая в расширение бизнеса собственные деньги и принимая на себя весь риск, а можно найти контрагента со своими собственными средствами и знанием местных условий, передать ему комплекс прав и риск. Сравнение относительной выгодности этих вариантов составляет основу оценки комплекса прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, в рамках доходного подхода. Следует также заметить, что в России использование данного способа расширения бизнеса не только приобрело популярность, но и обогатилось оригинальными идеями. Например фирма 1С использует коммерческую концессию не только для экономии затрат на рекламу и создание репутации, но и для обмена разработками в области программного обеспечения. При этом источником новых идей и программ может быть не только основная фирма, а любая фирма, входящая в общую сеть. В этом смысле можно говорить о сетевом варианте организации бизнеса на основе франшизы.

Вознаграждение за использование комплекса прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, обычно выплачивается в виде роялти, т.е. платежей, начисляемых пропорционально объему использования прав. Однако российский вариант и здесь несколько отличается от западного подхода. Часто используются выплаты в виде фиксированной суммы каждый месяц, т.е. нечто вроде абонентской платы. Например, многие платят $100 в месяц независимо от объема использования.

Оценка патентов и лицензий для продажи

Оценка патентов и лицензий для продажи — относительно хорошо разработанная проблема. Существует обширная литература по этому предмету, в том числе очень хорошего качества. В данном тексте внимание сосредоточено на отдельных аспектах, необходимых для понимания всего остального.

Стороны в лицензионном договоре и переговорах

Продажа патента или лицензии — это именно тот случай, когда объектом купли-продажи является ИС. Следовательно, в этом случае можно говорить о рыночной стоимости ИС и методах ее определения.

В том, что касается цены лицензии, стороны в лицензионном договоре преследуют не исключающие друг друга, но противоположные цели. Лицензиар (продавец лицензии) заинтересован в том, чтобы цена была как можно выше, а лицензиат (покупатель) в том, чтобы цена была как можно ниже. В этом заключается принципиальное отличие ситуации от корпоративных трансакций, где цели сторон могут совпадать, и от оценки ущерба при нарушении исключительных прав, когда стороны преследуют взаимоисключающие цели.

Переговоры о цене лицензии или патента обычно происходят с участием профессионалов, причем каждая из сторон формирует свою команду для переговоров. Ни о каких независимых оценщиках здесь речь не идет даже в принципе. Это обстоятельство очень важно для понимания отличий оценки ИС от оценки других активов, если понимать оценку как вид профессиональной деятельности. Участие независимых профессиональных оценщиков не требуется именно тогда, когда речь идет об определении рыночной стоимости ИС с целью продажи. Как правило, команду для переговоров формируют из юристов, патентных поверенных, технических специалистов и специалистов по рынку продукции, которую предполагается производить по лицензии.

Виды и размеры лицензионных платежей

Следующее принципиальное для понимания ситуации обстоятельство связано с формой выплат по лицензионному договору и тем, что именно следует понимать под оценкой. Профессиональные оценщики и специалисты по торговле лицензиями подходят к этому вопросу с разных сторон и получают разные ответы.

Существует две основные формы выплат по лицензионному договору — паушальный платеж и роялти. Паушальный платеж не зависит (формально) от объема реализации продукции, изготавливаемой по лицензии. Выплаты в виде роялти рассчитываются как пропорциональные отчисления от объема реализации (в каком-то смысле). Роялти могут исчисляться как процент от годовой или квартальной выручки, как определенная сумма с каждой единицы продукта и так далее. Такая форма выплат связана, прежде всего, с желанием разделить риск. В случае неудачи с выпуском лицензионного продукта потери несут и лицензиат, и лицензиар. Если же выплата лицензионного платежа осуществляется единовременно в виде паушального платежа, то весь риск берет на себя лицензиат, а лицензиар лишается шанса на сверхприбыли, при неожиданном успехе лицензионного продукта.

При расчетах через роялти, как правило, лицензиару выплачивается некоторая сумма вперед, чтобы покрыть расходы, связанные с проведением переговоров и заключением договора. Эту сумму обычно не называют паушальным платежом, а иногда и особо подчеркивают отличия.

Однако различия между способами выплат не следует фетишизировать, так как использование различных финансовых инструментов позволяет практически полностью стереть границу между ними. Паушальный платеж может быть обозначен в договоре как некоторая фиксированная сумма, но ее выплата (погашение обязательств по выплате) осуществляется частями, причем выплаты могут быть обусловлены наступлением определенных событий, а именно, получением лицензиатом доходов от реализации продукта. Выплаты в виде роялти могут исчисляться в виде отчислений от продаж по фиксированной ставке, но при этом одним из условий договора может быть выплата не возвращаемого аванса, который погашается за счет роялти. Если сумма аванса достаточно велика, то его отличие от паушального платежа становится несколько призрачным.

Важно в данном случае то, что выплаты по лицензионному договору состоят из некоторого единовременного платежа (lump-sum или паушальный платеж) и пропорциональных отчислений от последующих продаж (роялти). Существует множество комбинаций этих форм с привязкой роялти к различным стоимостным или натуральным показателям, сроками выплат, изменением ставки роялти во времени и т. п. Умение правильно выбрать комбинацию, предложить обоснованные ставки роялти и размер единовременного платежа во многом определяет успех переговоров. При этом специалисты по торговле лицензиями понимают под оценкой именно обоснованный выбор ставок роялти и единовременного платежа. Переход от роялти к паушальному платежу, т.е. приведение ожидаемых денежных потоков к текущему моменту представляет для них всего лишь игру ума. В договоре фигурируют ставки роялти и единовременный платеж (независимо от того, называется он паушальным платежом, авансом или как-то еще).

Профессиональные оценщики понимают под оценкой ИС именно приведение всех ожидаемых денежных потоков к текущему моменту. Ключевым моментом в этом процессе оказывается выбор ставки дисконтирования.

Если расчеты производятся через выплаты роялти, то проблемы выбора ставки дисконтирования просто не существует.

Именно в этом заключается основной смысл использования роялти при расчетах в условиях риска. Не случайно при обсуждении рыночных методов оценки ИС, о ставке дисконтирования вообще практически ничего не говорится.

При продаже патента действительно необходимо получить его оценку в виде числа, т.е. не только выразить ожидаемые выгоды покупателя в денежной форме, но и привести их к текущему моменту, т.е. к моменту совершения сделки. Но продажа патента — это гораздо более редкое явление, чем продажа лицензии. Абсолютное большинство патентов никогда не продавалось.

Расчет ставки роялти

Методы, применяемые при расчете ставки роялти для конкретной сделки, достаточно разнообразны, но все они весьма приблизительны. Самые простые из них основаны на использовании таблиц усредненных ставок роялти по отраслям и по группам продукции. Такие таблицы формируются на основе обобщения данных по большому количеству сделок. Эти данные иногда публикуются, но чаще предоставляются за деньги как один из видов информационных услуг.

Следует заметить, что использование табличных данных создает опасную иллюзию легкости. Чем менее подготовлен человек, тем охотнее он пользуется такими таблицами, тем менее критично к ним относится. Между тем, критическое значение имеет выбор базы, к которой применяется табличная ставка. А именно, идет ли речь о цене всего изделия, производимого по лицензии, или только его части. Более тонкие вопросы связаны с уточнением ставки роялти для конкретного случая. Именно эти данные из таблиц получить невозможно.

Более сложный подход состоит в непосредственном подсчете тех выгод, которые получит лицензиат, купив лицензию, и тех потерь, которые понесет лицензиар, лишившись монополии на использование запатентованного решения. Если потери лицензиара меньше, чем выгоды для лицензиата, то для заключения договора есть объективные основания. Проблема состоит в чрезвычайной трудности подсчета выгод одной стороны и потерь другой стороны. Кроме того, надо принимать во внимание тот факт, что выплаты по лицензионному договору, как правило, осуществляются с разбивкой на паушальный платеж и роялти, причем роялти в договоре указываются не в деньгах, а в процентах от выручки. При такой схеме выплат не совсем корректно говорить о «больше» или «меньше», хотя частичная упорядоченность здесь есть. Впрочем, исключения бывают.

Оценка ущерба при нарушении исключительных прав

Оценка ущерба при нарушении исключительных прав — это такая область оценочной деятельности, где стороны (потерпевший и нарушитель) практически не имеют шансов договориться. Точнее, если стороны находят общий язык, то дело плавно переходит в область лицензионной торговли, т.е. нарушитель становится лицензиатом. Говорить об оценке ущерба как о специфической области оценки ИС имеет смысл в тех и только тех случаях, когда договориться о размерах ущерба невозможно, например, такая ситуация обычно складывается при рассмотрении уголовных дел по пиратству.

Оценка ущерба при нарушении авторских и смежных прав

В судебных делах о нарушении авторских и смежных прав, повлекших значительный ущерб, потерпевшая сторона обычно предъявляет иск, в котором фигурирует сумма ущерба, а нарушитель или его адвокаты доказывают, что об ущербе такого размера не может быть и речи. В последнее время к рассмотрению таких дел часто привлекают оценщиков, которые оценивают убытки, причем оценщиков может привлекать не только суд, но и каждая из сторон.

Методики расчета убытков, предлагаемые потерпевшими (не только в суде), обычно построены на предположении, что одна пиратская копия музыкального альбома, фильма или компьютерной программы вытесняет с рынка одну легальную копию того же произведения. Разумеется, такой подход не устраивает нарушителя. Проблема, однако, не только в его отказе признавать получаемый результат, а в том, что такая позиция может иметь под собой основание. Если суду и потерпевшей стороне не удается доказать общественности, что решение, принятое судом на основе иска потерпевшей стороны, справедливо, то его нельзя считать вполне удовлетворительным. Если такие ситуации возникают систематически, в обществе могут появиться проблемы гораздо более серьезные, чем пиратство. Поэтому принципы, на которых строится расчет ущерба, должны быть обоснованы в рамках независимого исследования, а их результаты должны стать достоянием общественности.

Оценка ущерба при нарушении патентных прав

В принципе та же проблема возникает при оценке ущерба в результате нарушений прав обладателя патента или товарного знака. Однако здесь она менее остра. В случае с нарушением права на товарный знак потребитель обычно оказывается не просто на стороне потерпевшего, а в числе потерпевших, так как ему продали подделку вместо фирменного товара. В случае реального или предполагаемого нарушения патента продукция, изготовленная с нарушением патента, обычно не отличается по цене от продукции, изготовленной законно, или отличается не слишком существенно. Поэтому предположение о вытеснении одной единицы продукта, произведенного легально, одной единицей контрафактной продукции вполне реалистично. По той же причине не возникает конфликта между потерпевшей стороной (обладателем патента) и потребителем.

Стандартизация подходов к оценке ущерба

Таким образом, проблема оценки ущерба, точнее, проблема обоснования основных принципов, применяемых при оценке ущерба, наиболее остра для нарушений в области авторского права. Данное обстоятельство имеет несколько парадоксальное следствие: оценка ущерба может стать вообще излишней. В некоторых странах, например, во Франции, потерпевшая сторона не обязана каждый раз доказывать, что предлагаемый этой стороной метод оценки научно обоснован. Существуют стандартные подходы, позволяющие суду выносить решение достаточно оперативно. В странах, где такие стандартные принципы не применяются, например, в России, каждое дело о пиратстве превращается в большую проблему для следствия и суда. Отсюда можно сделать вывод об актуальности разработки таких принципов, рекомендуемых для включения в законодательства всех стран. В частности этим может заняться одно из подразделений Организации Объединенных Наций. Но тогда участие профессиональных оценщиков в таких судебных разбирательствах станет совершенно излишним.

2.3. Недостатки подходов и методов профессиональной оценки

В этом подразделе недостатки методов оценки на основе трех традиционных подходов описаны достаточно кратко и без анализа теоретических основ профессиональной оценки. Более глубокий анализ с обращением к теоретическим основам оценочной деятельности трех подходов к оценке представлен в разделе 7.

2.3.1. Информационная асимметрия и провалы доходного подхода

Главным недостатком доходного подхода и всех методов на его основе обычно называют зависимость от прогнозной информации. А «прогнозирование — дело сложное, особенно, если речь идет о будущем». Однако ссылка на сомнительную достоверность всякой прогнозной информации — вещь бестолковая и бесполезная. Надо смотреть глубже и анализировать подробности. В том числе надо разобраться с тем, о прогнозировании каких событий или величин идет речь, а это зависит от того, какой именно метод в рамках доходного подхода используется. Но самое главное все же не это, а цель оценки.

Если цель — совершение реальной сделки, например, продажа патента или лицензии, то у сделки есть вторая сторона. И эта вторая сторона тоже прогнозирует возможное развитие событий, принимает какие-то решения и отстаивает свою позицию. Важно то, что у нее может быть совсем другая информация о ситуации, другое ее понимание и другие ожидания. Это явление называется информационной асимметрией. Именно здесь источник многих трудностей и недоразумений. Раскрывая информацию о себе и своем понимании ситуации, каждая из сторон делает свое положение более уязвимым. По этой причине нарушается важнейшее условие из определения рыночной стоимости — одинаковая информированность сторон. Примерно то же получается в случаях, когда оцениваются размеры ущерба от нарушения исключительных прав. Даже в ходе расследования дела о нарушении истец дозирует информацию, предоставляемую следователям или суду. Тем более неохотно делится информацией ответчик. В таких ситуациях, говорить о рыночной стоимости довольно бессмысленно.

Однако даже относительно простые ситуации, когда другой стороны нет, а потому оспорить прогноз некому, методы на основе доходного подхода проваливаются, что можно показать на живых примерах. В этой связи полезно критически посмотреть на самые популярные методы, что мы и сделаем, предполагая для простоты изложения, что речь идет об оценке разными методами одного патента на изобретение, используемое в конкретном производстве.

Самый популярный среди профессиональных оценщиков метод в рамках доходного подхода — метод освобождения от роялти. Метод основан на предположении, что если бы у субъекта, с точки зрения которого осуществляется оценка, не было патента (исключительных прав) на используемое изобретение, то ему пришлось бы купить лицензию и производить ту же продукцию в том же объеме, но при этом выплачивать роялти. Далее ожидаемые выплаты в виде роялти приводятся к текущему моменту с помощью техники дисконтирования денежных потоков или прямой капитализации. В результате получается то, что называется рыночной стоимостью патента. Устаревшее понятие «стоимость в использовании» здесь подошло бы лучше, оно точнее соответствует ситуации, но оно вышло из употребления.

Здесь сразу можно заметить, как минимум, два настораживающих обстоятельства. Во-первых, независимо от используемого прилагательного получается, что стоимость патента равна стоимости простой лицензии. Но это странно, поскольку патент выполняет много разных функций, он должен стоить дороже лицензии. Вопрос лишь в том, насколько дороже. А сколько должен стоить этот патент, если его захотят выкупить с условием, что бывшему патентообладателю выдается лицензия на производство той же продукции в прежнем объеме? Рассматриваемый далее (в подразделе 3.1.) пример показывает, что сумма может быть много больше цены простой лицензии. И эта ситуация типична. Более того, патент обычно стоит больше, чем исключительная лицензия и даже полная лицензия, когда изобретение не разрешается использовать не только третьим лицам, но и патентообладателю.

Во-вторых, возникает вопрос: а почему пришлось бы купить лицензию? Ведь купить ее придется лишь в том случае, если используемое изобретение запатентовано кем-то другим, причем он готов продать лицензию реальному обладателю патента.

В-третьих, а что будет, если перестать платить пошлины за поддержание патента в силе? Понятно, что исключительных прав на изобретение по истечении положенного срока уже не будет. Но уменьшится ли в этой связи выручка, прибыль, денежный поток? Ответ почти очевиден. Скорее всего, ничего с этими показателями не произойдет, а если произойдет, то не по причине отсутствия правовой охраны у используемого изобретения. Иное могло бы иметь место, если бы патент закрывал вход на рынок производимой продукции, а желающие туда войти существовали бы, и не было бы других сдерживающих причин. Но выполнение всех этих условий — очень сильное предположение. Получается, что рассчитанная методом освобождения от роялти стоимость патента сильно завышена.

Таким образом, получается, что в одних реальных случаях метод освобождения от роялти сильно занижает стоимость патента, в других случаях — завышает, причем в том и другом случае это нельзя назвать погрешностью, это многократное занижение или завышение стоимости. Отсюда напрашивается образ с часами, которые показывают точное время ровно два раза в сутки, поскольку стоят.