Бесплатный фрагмент - Километры дебиторки

1. Условные обозначения и сокращения

1И — первая инстанция

АЖ — апелляционная жалоба

АИ — апелляционная инстанция

АП — административное правонарушение

АУ — антикризисный управляющий

БГ — банковская гарантия

БК — Банковский Кодекс Республики Беларусь

БР — бенефициар

ВОО — вновь открывшиеся обстоятельства

ВС — Верховный суд Республики Беларусь

ВХС — Высший Хозяйственный Суд (устаревшее значение)

Г — гарантия, гарант

ГК — Гражданский Кодекс Республики Беларусь

ГО — государственный орган

ГП — государственная пошлина

ГПД — гражданско-правовой договор

ГПК — Гражданский процессуальный Кодекс Республики Беларусь

ГУПИ -главное управление принудительного исполнения

ГУЮ — главное управление юстиции

Д — дебитор, Д

ДЗ, дебиторка — дебиторская задолженность

ДИ — должностная инструкция

ДКП — договор купли — продажи

ДПУС — досудебный порядок урегулирования спора

ДТ — денежное требование

ЕГР — единый государственный регистр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей

ЕГР И — единый государственный реестр имущества

ЕГР НИ — единый государственный реестр недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним

З — залог

ЗАД — задаток

ЗП — защитный период

ИД — исковая давность

ИД — исполнительный документ

ИЗ — исковое заявление

ИЛ — иностранное лицо

ИН — исполнительная надпись

ИП — индивидуальный предприниматель

ИСКПР — исковое производство

ИСП — исполнительное производство

К — кредитор, взыскатель

КГ — контргарантия

КЖ — кассационная жалоба

КЗ — кредиторская задолженность

КИ — кассационная инстанция

КО– коммерческая организация

КоАП — кодекс об административных правонарушениях Республики Беларусь

КС — Конституционный Суд Республики Беларусь

КФО — кредитно-финансовая организация

ЛБ — ликвидационный баланс

ЛК — ликвидационная комиссия

ЛУВД — лицо, участвующее в деле

МНС — Министерство по налогам и сборам

МС — мировое соглашение (если не уст., что это соглашение о примирении (СОП))

МЮРБ, Минюст — Министерство юстиции Республики Беларусь

Н — неустойка

НАН — Национальная Академия Наук Беларуси

НБ — Национальный Банк Республики Беларусь

НД — нотариальная деятельность

НЖ — надзорная жалоба

НИ — надзорная инстанция

НТ — нотариальный тариф

О — отступное

ОГУ — орган государственного управления

ОД — отсутствующий Д

ОДО, однушка -общество с дополнительной ответственностью

ООО, трёшка — общество с ограниченной ответственностью

ОУ — оперативное управление

Пр — претензия

П — примерение

ПД — предпринимательская деятельность

ПИ — принудительное исполнение

ПЛ — принципал

ПП — приказное производство

ППВС — Постановление Пленума Верховного Суда

ПрД — прекращение деятельности

ПРЧ — поручительство

ПСЗ — подготовительное судебное заседание

РО — регистрирующий орган

руб. — белорусских рублей

СИ — судебный исполнитель

СО — субсидиарная ответственность

СОЛО — солидарная ответственность

СОП — соглашение о примирении

СП — судебный приказ

СР — ставка рефинансирования, учетная ставка национального банка Республики Беларусь

СХ — субъект хозяйствования

СУДП — судебное постановление

СУДР — судебное разбирательство

ТОПИ — территориальные органы принудительного исполнения

ТрС — третейский суд

У — управляющий

Уд — удержание

УО — уголовная ответственность

УП — унитарное предприятие

ФСЗН — фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь

Х — Ходатайство

ХВ — хозяйственное ведение

ХД — хозяйственная деятельность

ХПК — Хозяйственный процессуальный Кодекс Республики Беларусь

ЧУП, чупик — частное УП

ЧДС — чужие денежные средства

ЭН — экономическая несостоятельность

ЭС — суд, рассматривающий экономические дела

ЮЛ — юридическое лицо

% — проценты

* Юмористические высказывания взяты со следующих ресурсов:

— https://millionstatusov.ru/umor/dolg.html;

— https://anekdotovstreet.com/dengi/dolgi;

— https://stuki-druki.com/Dolg.php;

— https://statusy.ru/c/prikolnye/pro-dolg.

2.1. Понятие обязательства. Состав обязательственных правоотношений

Согласно ст.288 ГК РБ, «в силу обязательства одно лицо (Д) обязано совершить в пользу другого лица (К) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить ДС и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а К имеет право требовать от Д исполнения его обязанности». Зададимся вопросом: из чего же возникают обязательства? Обязательства возникают из договоров, судебных решений, актов ОГУ, наступления страхового случая, либо из иных оснований в рамках законодательства, то есть юридических фактов, с которыми нормы права связывают обязательственные правоотношения. Скажем, по договору купли — продажи, одна сторона обязуется передать имущество другой стороне, которая, в свою очередь, обязуется принять это имущество и уплатить за него денежные средства. По договору поставки, одна сторона обязуется передать другой производимые или закупаемые им товары для использования их в ПД, а другая обязуется исполнять в срок обязательства по договору (принятие отгрузки, оплата и т.п.). По договору перевозки, одна сторона обязуется доставить вверенный ей отправителем груз, а другая обязуется оплатить перевозку груза. Праву одной стороны, корреспондирует обязанность другой по исполнению определенных обязательств со своей стороны. Однако, договор остается основным видом формирования правоотношений между участниками гражданского оборота, так как они диспозитивно позволяют выявить конкретные потребности субъектов.

Среди основных признаков обязательства можно выделить следующее:

1. двусторонность (в отношениях обязательства всегда есть Д и К, то есть обязанная сторона, и управомоченная). Субъектный состав может быть сложным, то есть в качестве сторон могут выступать несколько субъектов (несколько К, или несколько Д);

2. взаимная ответственность сторон (в случае неисполнения, либо ненадлежащего исполнения обязательств, к виновной стороне применяются определённые меры воздействия);

3. объектом обязательства выступают определенные действия субъектов по передаче имущественных прав (передача имущества, уплата долга и т.п.);

4. возможность реализации своего права К лишь в результате действий Д;

5. обеспеченность помимо императивных санкций, диспозитивными (например, Н).

В качестве объекта обязательства выступает предмет, то есть то благо, которое переходит между сторонами в рамках обязательства. Обязательство по поводу предмета должно быть чётко определённым, чтобы во время его исполнения не возникало никаких сомнений что именно необходимо исполнить (например, уплатить ДС).

В качестве объективной стороны обязательства выступают общественные отношения, составляющие право одной стороны (К), и неисполненное обязательство другой (Д) по поводу объекта, действия обязанного лица (например, уплата долга, оказание услуги и т.п.), либо воздержание от определенных действий, а также право требования К к Д. К удовлетворяет свой интерес в обязательстве за счёт исполнения обязанностей Д. Последний исполняет обязательство по требованию К.

В качестве субъектного состава обязательства выступают две стороны (Д и К). На каждой, или на одной из двух сторон обязательства могут выступать одновременно одно и несколько лиц (ФЛ, и ЮЛ). Стороны должны обладать правоспособностью и дееспособностью, то есть быть правосубъектными.

В качестве субъективной стороны обязательства понимается отношение Д по отношению к исполнению, либо неисполнению своих обязательств перед К, а также отношение последнего в силу своих требований, к исполнительности Д.

Обязательственные правоотношения можно группировать:

1. функционально:

— регулятивные (регулирование складывающихся правоотношений (подряд, перевозка, купля-продажа, и т.п.);

— охранительные (обязательства из причинения вреда, или из неосновательного обогащения).

2. В зависимости от основания возникновения:

— договорные (возникают на основе договора. Определяются как законом, так и волей двух сторон (договора));

— внедоговорные (определяются законом, и волей одной стороны (односторонние сделки)).

3. По определённости предмета исполнения:

— основные (обязательства, по которым Д обязан совершить определенное действие);

— альтернативные (обязательства, по которым Д обязан совершить одно из двух, или несколько действий, либо воздержаться от их совершения);

— факультативные (обязательства, по которым Д управомочен на совершение другого (факультативного) действия вместо основного).

4. По обеспечению:

— основные (главные);

— акцессорные (зависимые, то есть, которые обеспечивают надлежащее исполнение основных, и теряют юридический смысл в их отсутствие).

5. По структуре:

— простые (односторонние);

— сложные (встречные).

В данной книге, в отношении исполнения обязательств, основной упор сделан на взыскание ДЗ. Издание содержит теоретические и практические рекомендации, включая институт обеспечения исполнения обязательств (Н, З, Уд, ПРЧ, Г, ЗАД, и другие способы обеспечения обязательств), а также прекращение обязательства (исполнение, отступное, новация, зачет, совпадение Д и К в одном лице, отсутствие субъекта, прощение долга, невозможность исполнения, и прекращение обязательств на основании акта органов власти), включая конкретные активные действия при нарушении обязательств (Пр, исполнительная надпись, ПП, ИСКПР, обжалование, ИСП). Рассмотрим понятие ДЗ. Определим ее основные признаки, и состав.

2.2. Понятие дебиторской задолженности, и ее состав

Что в своей сущности представляет ДЗ? В первую очередь, это есть определенное имущественное обязательство Д перед К. Законодатель изначально определяет, что вся ответственность и риск за все совершаемые деяния, лежат на СХ, и только они первоначально должны проявлять все попытки для минимизации своих потерь, выбирая с кем, и каким образом работать. Так, согласно ст.1 ГК, «ПД — это деятельность, осуществляемая в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность». Другими словами, если у К возникает ДЗ, то это, в первую очередь, его вина. Определим, что в данной книге ДЗ будет рассматриваться относительно КО, основная деятельность которых направлена на максимальное извлечение прибыли, не включая внутренние расчёты в компании.

Среди основных признаков ДЗ можно выделить следующее:

1. Двусторонность. В качестве субъектного состава всегда выступают две стороны, одна из которых не исполнила определённые обязательства.

2. Неисполненное обязательство. Обязательство считается не исполненным по факту наступления юридических сроков исполнения, наступления юридических фактов, оговорённых сторонами, либо при предоставлении отсрочки платежа до наступления сроков оплаты, авансовые платежи и т. п.

3. Имущественное обязательство. ДЗ есть задолженность, выраженная в эквиваленте ДС, стоимости товаров, либо услуг.

В качестве объекта ДЗ выступает имущественное требование, причитающееся К со стороны Д по факту исполнения своих обязательств. В качестве таких обязательств, могут выступать поставка товара, заключение ДКП с отсрочкой платежа, авансовые платежи и т. п.

Объективной стороной ДЗ являются общественные отношения, составляющие право одной стороны (К), и неисполненное обязательство другой (Д) по поводу объекта.

Пример.

ООО «А» заключил договор поставки с ООО «Б». Обе стороны выполняли свои обязательства на протяжении длительного времени в полном объёме. Однако, в силу того, что трёшка, которой отгружался товар, начала претерпевать в своём составе значительные кадровые перемены, ею начали не соблюдаться некоторые условия договора поставки: то не своевременная приемка товара, то незначительный пропуск оплаты промежуточных сумм заключённого соглашения. При условии, что трешка- поставщик не предпримет дополнительных мер обеспечения исполнения заключённого соглашения, результат, как можно догадаться, будет очевиден :)

Субъектами дебиторки выступают две стороны: Д и К. В качестве каждой из сторон могут выступать как ФЛ, так и ЮЛ. К тому же, согласно ст.289 ГК, в качестве каждой из сторон могут участвовать одновременно и несколько лиц. Если такое случается, то каждая из сторон «считается Д другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее К в том, что имеет право от нее требовать».

Субъективная сторона ДЗ выражена в отношении Д по отношению неисполнения своих обязательств перед К, а также отношении последнего в силу исполнения своих обязательств перед дебитором.

Пример.

ООО «А», заключила с ЧУП «Б», договор купли-продажи с условием месячной отсрочки платежа. Трёшка, выступая со стороны продавца, выполнила свои обязательства в полном объёме, и отгрузила товар чупику. Последний принял отгружаемый товар на свой склад, подписав накладные по факту передачи товара. Спустя несколько дней, чупик должен был реализовать приобретенный товар своему контрагенту, однако последний также заявил требования об отсрочке платежа, ссылаясь на финансовые трудности. Действуя без лишних профилактических мер, чупик отгружает приобретённый товар своему контрагенту. Результат: появление ДЗ как у трёшки, так и у чупика. А все потому, что они не предприняли комплекс мер, направленных на минимизацию потерь своих активов. Точнее, активы остались, и даже с наценкой, только в другой колонке. Однако, если дело дойдет до выяснения отношений в административном порядке, часть суммы придется списать. В добавок, компании должны уплатить налог с оборота, добавленную стоимость, и т. п. И это ещё до того, как будет оплачиваться ГП.

ДЗ можно классифицировать следующим образом.

1. По продолжительности:

— краткосрочная — до 6 месяцев;

— среднесрочная — от 6 месяцев до 1 года;

— долгосрочная — более 1 года.

2. По своевременности исполнения обязательств:

— нормальная (срок исполнения ещё не наступил);

— просроченная (срок исполнения уже наступил).

3. По длительности неисполнения обязательств:

— текущая (непогашенная задолженность);

— сомнительная (непогашенная задолженность без обеспечения исполнения обязательств, срок исполнения которой наступил);

— безнадежная (обязательства с истекшими сроками исковой давности, по факту Л организации, по решению ГО, либо невозможности исполнения в принудительном порядке по ИСП.

Методы взыскания дебиторки, а также проводимые по этому поводу профилактические мероприятия, будут рассмотрены несколько ниже. Итак, профилактика, и еще раз профилактика…

3. Профилактика

Поговорим сегодня о том, почему же возникает ДЗ. В нашем случае, чаще всего ДЗ возникает когда товар отдаётся на реализацию, либо недостаточной проверке контрагентов. И не важно: для опта отпуск продукции, или розницы. Итог один: нет ни товара, ни денег. Сколько раз, подписывая документ на отпуск продукции, потом приходится жалеть. Где взять средства на тот же НДС, если отпуск товара был, а оплата… а последняя канула в лету, партнер растворился в своих проблемах, а мы снова себе обещаем больше не отпускать продукцию без предоплаты. До очередного раза.

Итак, что же мешает работать исключительно по предоплате? Ведь это намного логичнее! И безопаснее! Но не тут-то было. Время идет. Движение оборотных средств замедляется. Из-за недостатка денег все идут к тем, кто отпускает без предоплаты. И вот уже конкуренция сманивает покупателей не скидками, а перспективами наибольших сроков отсрочки платежа… Этот список можно бесконечно продолжать. Конечно, важно понимать, что чем выше цена товара, тем сложнее его продать. Получается так, что у продавца, отпускающего товар по отсрочке, он будет дешевле! Логика проста. Но что делать, если товар — новинка? А что, если в придачу к этому компанию на рынке еще никто не знает?

Хорошо. Ситуация с другой стороны. Что, если это продукты? Ведь товар испортится. Менеджеры розничных магазинов прекрасно это понимают, используя ситуацию в своих интересах. Да и мы снимаем с себя риск порчи имущества. Пусть хоть как-то останется в колонке активов… А потом что? Как Вы уже догадались — возникает она: товар остаётся долгами на бумаге. Но это уже крайний случай. Ну а что же еще делать, если с большим дисконтом по предоплате не берут? Пусть хоть так: в колонку актива запись. Все равно приятно, что на бумаге сохранилась хоть часть средств. И дальше мы делаем что? Договариваемся. Ставим сроки. Пускаем в ход артиллерию, выставляя П… Но Д не всегда платит. И тут мы думаем: «А почему же он не платит?». А у контрагента свои проблемы. Ему до нашего долга… Реализовав наш товар, он конечно же спешит пускать средства в оборот, платить за аренду, коммунальные платежи… Ну как всегда. Он лучше со всех пособирает. Сделает оборот ДС. А потом еще раз. И еще. Лучше же заработать ДС. Важно понимать этот момент. По сути, так же можем поступить и мы, ведь как бы смешно это не выглядело, складывается впечатление, что некоторые дебиторы наверное реально считают, что «пора расширять круг знакомств, а то друзья уже перестали давать в долг», но это уже другая история. Конечно существуют и случаи, когда Д еще сам не реализовал товар. Ситуация не однозначна, и решений есть несколько, но об этом в другой раз.

Таким образом, какой основной минимальный комплекс мер необходимо предпринять для того, чтобы ДЗ не появлялась, а если и возникала, то на короткое время, и в минимальных суммах? Об этом и поговорим ниже.

3.1. Проверка контрагентов

Любая уважаемая компания, в процессе осуществления ПД, перед отгрузкой продукции со своего склада, проверяет контрагентов на оплату. Но когда проплачивается множество договоров, а перед глазами мелькает куча платежек с накладными… Поэтому, целесообразно периодически проверять платёжеспособность своих клиентов. Другими словами, необходимо периодически составлять промежуточные отчеты по своим клиентам о состоянии ДЗ в их отношении. Это позволит своевременного реагировать на складывающуюся ситуацию. Просто невероятно, какое количество организаций испытывает сложности, пренебрегая данным профилактическим правилом. Да, конечно практически каждый второй убежден в добросовестности контрагента, и его порядочности. В результате приходится разочаровываться, и долго «выбивать» исполнение обязательств. Другими словами, перед тем как начинать деловые отношения, а если более конкретно, дружественно-деловые отношения с какой-либо организацией, просто жизненно необходимо для своей компании, проверять контрагентов, оценивая их платежеспособность. Благо за окном 21 век, поэтому большинство «проверок» можно пройти практически бесплатно с помощью интернета. Ниже представлен основной перечень информационных ресурсов, благодаря которым можно субъективно оценить контрагента, и иметь какое-то минимальное представление о характере его платежеспособности:

— сведения из ЕГР о регистрации и текущем статусе СХ: egr.gov.by/egrmobile

— сведения о ликвидации/прекращении деятельности СХ, а также уменьшении уставного фонда: justbel.info

— перечень СХ с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере: portal.nalog.gov.by/ngb

— сведения о СХ, имеющих задолженность по платежам в бюджет: portal.nalog.gov.by/debtor

— информация о ПП: court.gov.by/court_apply/eco

— реестр Д в ИСП: minjust.gov.by/directions/enforcement/debtors

— единый государственный реестр сведений о Б: bankrot.gov.by

Необходимо отметить, что такие проверки необходимо проводить периодически при первом же подозрении в каких-либо действиях контрагента, благодаря которым он может стать неплатежеспособен, а значит вовремя не исполнит долговые обязательства, ведь довольно часто «деньги берут, чтобы занять, а не чтобы отдать».

Пример.

Компания ООО «А» периодически отгружает ООО «Б» договорам купли-продажи, свою продукцию. На рынке они существуют давно, и друг друга знают. Получив очередную счет-фактуру, трешка «А» приезжает специально на небольшом микроавтобусе за товаром, который явно туда не поместится. Или, ссылаясь на то, что нужно на другой склад, отгружает только часть. Причины не важны. Факт: отгрузка прошла не полностью. Потом проходит определенное время, и контрагент возвращается за очередной отгрузкой, то есть за тем что не погрузили. Желательно в обед (когда бухгалтерия и менеджеры не связаны). Только не за оплаченным товаром, а за новым. И выбирают они так склад, пока не выйдут в ноль, ведь по 1С компания фактически им еще должна, так как отгрузка не полная. А потом контрагент просто приедет за оплаченным оставшимся товаром. И обязательно в подходящее время :) В итоге: бремя по взысканию теперь на плечах юриста :) Можно конечно было бы не отгружать, приняв оплату в зачет отгруженного, но это уже совсем другой пример.

Таким образом, для любой коммерческой структуры, просто жизненно необходимо осуществлять проверку своих контрагентов как перед заключений определенных соглашений на поставку какой-либо продукции и т.п., так и после заключения таких соглашений ввиду потери платёжеспособности контрагента, и его возможной недобросовестности. Так почему так важна проверка контрагентов? Например, для того, чтобы отгрузить товар со склада с частичной оплатой, а то и вовсе без нее, — много усилий не потребуется. Мало того, такая практика в последнее время начинает набирать большие обороты. Иногда поставщик выступает в роли небольшого контрагента, а когда является и одним из лидеров отрасли. Важно понимать, что вопрос уменьшения ДЗ должен возникать еще до заключения сделки, а не после ее исполнения, когда долг уже нужно выбивать. Долго. Нудно. Когда звонки и П часто остаются без ответа. Поэтому. Нужно думать о ней уже на этапе выставления счет-фактуры: путем проверки фактического состояния контрагента на хозяйственном рынке. Проверки его репутации в конце концов, ведь он может оказаться вовсе не добросовестным, имея логику, что если «тебе скучно? Сидишь один одинешенек? Никто не звонит? Набери долгов!». На первый взгляд, — прописные истины, но мы почему-то все равно этим пренебрегаем, надеясь на положительное стечение обстоятельств, поэтому еще раз кратко об основных ресурсах при комплексной проверке контрагентов:

— сайт МЮРБ даст ответ на вопрос является ли вообще деятельность контрагента официальной. Другими словами, зарегистрирован ли вообще СХ, и включен ли в ЕГР, находится ли он в стадии Л, либо банкротства (egr.gov.by/egrmobile);

— с помощью сайтов МНС, и ФСЗН можно получить ответ на вопрос есть ли у контрагента непогашенная задолженность перед бюджетом (portal.nalog.gov.by/debtor). Помимо этого, здесь можно получить информацию о сведениях из государственного реестра неплательщиков, не составляющих налоговую тайну, осуществить поиск в реестре КО и ИП с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере (portal.nalog.gov.by/ngb), ознакомиться с реестром сведений о Б (bankrot.gov.by), ознакомиться с перечнем СХ, исключенных из ЕГР в связи с признанием задолженности безнадёжных долгом и ее списанием, получить сведения о недобросовестных поставщиках процедур государственных закупок, и многое другое. Полагаю, что с этим понятно. Идем далее.

3.2. Поправочные коэффициенты

В процессе осуществления ПД, рост ДЗ может быть оправдан, а может сыграть и злую шутку. Все зависит от проводимой компанией политики, системы слаженности менеджеров, бухгалтера, юристов, непосредственно самого руководителя отдела, оборотов компании, суммы допустимой задолженности контрагента, иностранных закупок, вида налогооблажения, и прочего прочего. Не секрет, что многие организации злоупотребляют дебиторским плечом, используя его в качестве кредитного. Действительно: зачем платить вовремя, если можно бесплатно на некоторое время увеличить оборотные средства. В некоторых компаниях, от лимита неуплаченных средств, зависит даже размер премии менеджеров. В свою очередь, поставщикам необходимо постоянно находить все новые и новые методы воздействия на распущенность своих потенциальных Д. Давайте попробуем ответить всего на один простой вопрос: чего больше всего хочет менеджер/специалист офиса/торгового отдела? Ответ очевиден: больше отгрузок, так как это есть его заработок :) В принципе, логика понятна. Но как компании предупредить рост дебиторки на этом уровне? Понятное дело, что любой менеджер компании стремится реализовать как можно больше товара, ведь от этого напрямую зависит что он будет есть на ужин. Кажется: телефонная связь, включая мобильную, оплачена; вопрос с автомобилем, его амортизацией, топливом тоже закрывает компания; любые виды командировочных… только осуществляй регулярную отгрузку. И вот отгрузка идет. Клиентура растет. Телефон не умолкает, а менеджер все больше увеличивает выручку, входя в личные взаимоотношения с контрагентами. Так в чем же опасность ситуации для компании? А опасность состоит в величине распущенности этого менеджера, и величины допустимой дебиторки. Дело в том, что каждая счет-фактура, выставляемая клиенту, как правило, визируется начальником отдела, который в свою очередь согласовывает свое решение с бухгалтером. И если дать свободу самому продающему менеджеру, как это обычно бывает, то активы компании начинают быстрыми темпами расти не на расчетном счете, а в графе задолженностей. Причиной всему является алчность менеджера, который позеленевшим взглядом отгружает товар без предоплаты, и хотя бы минимальной проверки контрагентов. Все как в старом добром анекдоте: «Не бери в долг… бери насовсем!» Так как все это дело предотвратить?

С одной стороны, можно добавить в ДИ менеджера ссылку на локальный акт, предусматривающий величину допустимой дебиторки, а также условие о выплате вознаграждения при условии фактической оплаты контрагентов. Если такого акта ещё нет, — срочно разрабатываем!

С другой стороны, менеджеру компании стоит взвешивать свои решения на заключение сделок, ведь зарплата зависит от оплаты, но практика показывает обратное. Дело в том, что оплату он получит все равно. Не в этом, так в другом месяце! Подумаешь. И не важно, что сможет реализовать товар Д или нет, главное — получить свои проценты. А ведь для компании просрочка равноценна еще и упущенной выгоде, ведь оборотные средства не в деле. Ввиду предупреждения подобного развития сюжета, и пресечения бездумной отгрузки первому встречному без предоплаты, компания может рассмотреть возможность внести к фактической оплате и поправочные коэффициенты. О чем речь. Смысл состоит в понижающих и повышающих поправочных коэффициентах к сумме отгрузок менеджера для расчета зарплаты. Например, если контрагент работает по предоплате, — коэффициент равен 1.2, а если платит в день отгрузки — 1, с отсрочкой платежа — 0.8 и т. п. Все зависит от креатива подхода компании. Если к этому вопросу подойти более щепетильно, то можно конечно и включить условие о выплате премии при фактической оплате контрагента. А если сделать еженедельную выдачу/перечисление ДС таким сотрудникам компании, то это позволит создать ещё большую мотивацию по поводу работы с контрагентами преимущественно по предоплате. Вариантов много, главное — профилактика ДЗ должна быть постоянной, ведь если контрагент на рынке давно и добросовестно осуществляет свою деятельность, и у него, например, сезонный вид работ (или ещё что-то), то не совсем разумно ему сразу же отказывать в какой-то части отсрочки оплаты.

3.3. Опрос после исполнения обязательств

Ни для кого не секрет, что в процессе осуществления ХД, любая КО стремится к тому, чтобы строка активов регулярно обновляла запланированный максимум. Но вот незадача: отгрузка идет, а ДС на расчетном счете все меньше… Почему так происходит?.. Какие действия необходимо предпринимать? Правильно: профилактика всегда важнее, чем потом «выбивание» ДС. И не важно: диспозитивный, или императивный порядок, либо их сочетание, ведь ситуация наступила. Ее нужно исправлять. Таким образом, необходимый комплект профилактических мероприятий в отношении контрагентов необходим как воздух для любого живого организма. Итак. Поговорим сегодня еще об одном небольшом, но немаловажном способе предупреждения роста дебиторки: опрос после отгрузки.

Сущность настоящего метода настолько проста, но многие им почему-то постоянно пренебрегают. И делают большую ошибку. Суть данного профилактического мероприятия предупреждения возникновения ДЗ состоит в том, что после исполнения своих обязательств перед клиентом, необходимо через некоторое время поинтересоваться у него о качестве оказанных услуг, либо поставленной продукции.

Пример.

ООО «А», заключила с ООО «Б» договор поставки. Обе стороны надлежащим образом исполняли свои обязательства по поставке определенной группы товаров, и уплате периодических платежей. Однако, через некоторое время, компания «Б», являясь покупателем, перестала осуществлять перечисление периодических платежей в полном объёме, так как у неё со стороны третьих лиц, появились П по качеству товара. Компания «Б» пыталась самостоятельно урегулировать спор со своими контрагентами, но это все не привело к положительному результату. Итог — просрочка оплаты. Уже только по факту неоплаты, трешка-поставщик начала проявлять интерес по вопросу просрочки периодического платежа, на что получила ответ о неудовлетворении качеством продукции.

Таким образом, поставщику следовало узнать все нюансы: нет ли претензий по качеству и срокам исполнения, что-то еще. Дело в том, что если этого не сделать, контрагент может сослаться на эти обстоятельства при просрочке оплаты. И правильно сделает! Даже если все хорошо. Ведь кто упустит шанс воспользоваться беспроцентным кредитным плечом? Говорить потом как ему отгружали вовремя товар, и тому подобное будет бесполезно. Поэтому. После каждой очередной отгрузки со склада компании, убеждаемся в том, что клиент компании доволен и качеством и сроками исполнения. Даже если это предоплата. Вопрос в этике компании, и выработке привычки по профилактике дебиторки. Главное, не стоит забывать, что лучше сохранить отношения, а то будет как известном анекдоте: «Тяжело быть совестливым человеком… Вот, например, я. Одолжил у друга деньги, и уже второй год не нахожу себе места — мучает совесть».

3.4. Иные обстоятельства появления ДЗ

Вследствие невыполнения некоторого ряда профилактических мероприятий, речь о которых шла несколько выше, возникают ситуации, когда Д ссылаются на обстоятельства, которые возникли якобы не по их вине, и что они никак не могли, и не могут повлиять на ситуацию. Они могут ссылаться на отсутствие свободных средств, на утрату какой-либо документации, неисполнение обязательств третьими лицами, и бог знает на что ещё, превознося ситуацию чуть ли не до форс-мажорных обстоятельств, ведь довольно часто «обещание вернуть деньги через пару недель означает только просьбу пару недель не приставать с этим вопросом».

Пример.

Ни для кого не секрет, что самые большие объемы продаж приходятся на долю менеджеров, которые очень тесно общаются с клиентами. По любому малейшему поводу они готовы связаться с ними, и словно лучшие друзья разговаривать о жизни, прощупывая потребности на будущее. Проходит некоторое время, и клиент начинает наглеть, делая упор на личные отношения. Он может говорить все что угодно лишь бы заполучить заветную отгрузку без предоплаты, и быстро скрыться в обещаниях на будущее набрать много товара. Потом. Позже. Он сам позвонит.

Конечно, иногда причины могут быть объективны, но, как показывает практика, это только на первый взгляд. В большинстве случаев, все делается для того, чтобы воспользоваться бесплатным дебиторским, а со стороны Д, — кредитным беспроцентным плечом, ведь известно, что «если вы пару раз дадите человеку взаймы, то он уже постоянно будет учитывать вас при планировании своих доходов».

Пример.

ООО «А», нуждаясь в продукте ООО «Б», обращается за отгрузкой. Все проплачивает. Раньше сроков обещанных даже. А потом еще раз отгружаем товар. И еще. Проходит время. Звонок. Говорит, что нужно срочно еще что-то отгрузить без предоплаты, а как только все будет укомплектовано и сдано, — сразу появятся денежные средства. Как можно догадаться, сытный завтрак наступит только после судебного решения.

Так какие профилактические мероприятия можно предусмотреть на этот счёт? Первое, что необходимо сделать, это чётко распределить обязанности, и определить сроки отдельных мероприятий, которые направлены на профилактику ДЗ, и ее уменьшение. Речь идёт о принятии положения по работе с ДЗ, и потом корректировка ДИ в соответствии с ним (менеджеры, бухгалтера, юристы и т.д.). Если компания небольшая, можно конечно ограничиться минимальными правками ДИ, а остальное — с подписи начальника отдела продаж, или главного бухгалтера. Однако, в целях достижения наибольшего практического результата, лучше принять отдельное положение и потом ссылаться на него, так как при внесении определенных правок, будет легче вести делопроизводство. Главное, — установить чёткое взаимодействие между специалистами (либо отделами). Если же действия контрагента свидетельствуют о том, что он может отклониться от достигнутых договорённостей, если он «затягивает» сроки, начинает выводить активы своей организации, либо осуществляет иные подозрительные деяния, необходимо срочно приступать к активным действиям для минимизации потерь своих активов, то есть начинать вести активные переговоры, а при возможности нанести визит Д. Возможно, что он просто уже все постарался забыть, ведь «если ты одолжил кому-то сто рублей и больше никогда не видел этого человека, то скорее всего за это стоило заплатить». При подтверждении подозрений, необходимо начать осуществлять комплекс мероприятий, изложенный несколько ниже.

4. Обеспечение исполнения обязательств

В силу ст.310 ГК, можно выделить следующие варианты обеспечения исполнения обязательств: Н, З, Уд, ПРЧ, Г, БГ, ЗАД, другие способы, предусмотренные законодательством или договором.

То есть данный перечень открыт, и могут быть предусмотрены дополнительные меры обеспечения своих обязательств Д. Однако, какими бы ни были меры обеспечения исполнения обязательств, среди них можно выделить основные принципы, которые составляют сущность дополнительного обязательства, и направлены на надлежащее исполнение основного обязательства, то есть в установленный срок, определённым способом, и в установленном месте:

— следование судьбе основного обязательства. Если исполнение обязательства не было чем-либо обеспечено, то это не влечет недействительность основного обязательства, а вот недействительность последнего влечёт недействительность обеспечивающего. Таким образом, законное или договорное обеспечение исполнения обязательств направлено на обеспечение интересов К в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) Д своего обязательства;

— письменная форма. Соглашение об обеспечении исполнения определённых обязательств между сторонами должно быть выражено в письменной форме. Лучше всего, если основное и дополнительное обязательства будут изложены в одном документе;

— уменьшение, либо предотвращение негативных последствий. При неисполнении (ненадлежащем исполнении) Д своего обязательства перед К, меры обеспечения исполнения обязательств имеют большое значение, и часто выражены в дополнительных мерах имущественного взыскания, либо резервируют имущество Д, выступающего гарантом исполнения, что позволяет добиться исполнения договоренностей в срок.

Основную правовую основу деятельности института обеспечения исполнения обязательств (Н, З, Уд, ПРЧ, Г, БГ, ЗАД) составляют: ГК, ХПК, БК. Рассмотрим все инструменты института обеспечения исполнения обязательств более предметно.

4.1. Неустойка

Как показывает практика, Н в связи с её простотой и эффективностью, является самым распространённым способом обеспечения исполнения обязательств. Согласно ст.311 ГК, «под Н (штрафом, пеней) понимается определенная законодательством или договором денежная сумма, которую Д обязан уплатить К, если иное не предусмотрено законодательными актами, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения».

В качестве объекта Н выступает имущественное требование, причитающееся К со стороны Д по факту ненадлежащего исполнения обязательств по договору, или просрочки исполнения.

Объективной стороной Н являются общественные отношения, составляющие право одной стороны (К), и неисполненное обязательство по договору другой стороной (Д).

Субъектами Н выступают две стороны: Д и К. В качестве каждой из сторон могут выступать как ФЛ, так и ЮЛ. К тому же, согласно ст.289 ГК, в качестве каждой из сторон могут участвовать одновременно и несколько лиц. Если такое случается, то каждая из сторон «считается Д другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее К в том, что имеет право от нее требовать».

Субъективная сторона Н выражена в отношении Д по отношению неисполнения своих обязательств перед К, а также отношении последнего в силу исполнения своих обязательств перед Д, и права требования к нему ввиду ненадлежащего исполнения по договору, просрочки такого исполнения.

Исходя из смысла значения института, и на основании норм ст.311 ГК, можно выделить несколько основных признаков, характеризующих данный вид обеспечения исполнения обязательств:

1. Н — это всегда сумма ДС, которую Д обязан уплатить К, в случае ненадлежащего исполнения обязательств, просрочки такого исполнения;

2. Н — вид обеспечения исполнения обязательств между сторонами, по которому К не обязан доказывать факт причинения ему убытков;

3. Н — мера профилактического воздействия, обеспечивающая реальное исполнение договоренностей между сторонами, выраженная в наступлении неблагоприятных последствий денежного характера для «недобросовестной» стороны (штраф, пеня).

Как видно из существа определения, Н может быть определена как законодательством, так и договором, то есть можно вести речь о законной, и договорной Н. В первом случае Н устанавливается в законодательном порядке, однако допускается и диспозитивное регулирование ее размера, то есть по соглашению сторон, но строго в соответствии с законом.

Пример.

Согласно п. 1 ст.26 Закона «О ЗПП», за невыполнение (либо задержку выполнения) требования потребителя о предоставлении ему на период ремонта (либо замены) аналогичного товара продавец, допустивший такие нарушения, уплачивает потребителю за каждый день просрочки Н в размере 1% цены товара.

Во втором случае Н устанавливается соглашением сторон в письменном виде (ст.312 ГК) независимо от формы основного обязательства. Даже если это основное обязательство заключается в устной форме. При несоблюдении письменной формы соглашения о такой Н, оно будет являться недействительным (ст.312 ГК). Следует отметить, что при достижении соглашения о Н, сторонам следует чётко определить нарушение тех условий договора, за которые оплачивается такая Н, и порядок ее расчёта.

Пример.

ООО «А» поставила продукцию ЧУП «Б» по ДКП с недельной отсрочкой платежа. Трешка «А» выполнила свои обязательства в полном объёме. В свою очередь, грузополучатель не оплатил долг вовремя, ссылаясь на некоторые трудности. В процессе выставления П, трешка «А» наполнила ЧУП «Б» не только о долге, но и о Н по договору за отказ от оплаты. Д согласился все оплатить кроме Н, так как договором между сторонами достигнуто соглашение о том, что Н оплачивается за отказ от оплаты, а компания допустила просрочку оплаты, и не отказывается от оплаты долга. К тому же, Д также изложил несколько позже по телефону свою позицию о том, что порядок расчета Н между сторонами заключён таким образом, что долг можно взыскать не за каждый день просрочки, а лишь за доли % от суммы неисполненных обязательств.

По общему правилу, Н можно классифицировать на зачетную, штрафную, альтернативную, а также исключительную. В первом случае, убытки взыскиваются только в сумме, превышающую Н.

Пример.

ЧУП «А» заключило с ООО «Б» договор купли-продажи компьютерного оборудования. Чупик поставил только часть товаров, сославшись на логистику своих поставщиков, однако получил денежные средства на расчётный счёт от трёшки в полном объёме. В оговорённые сроки недостающее оборудование по договору поставлено не было, поэтому трешка предъявила требование по возмещению понесённых ей убытков. Сумма договора составляла 10000 руб. Сумма поставленной продукции 7000 руб. Следовательно, убытки составили 3000 руб. (10000—7000). Н по договору составила 1000 руб. По правилу зачетной Н, можно предъявить требование об уплате Н за неисполнение обязательств по договору в размере 1000 руб., и возмещение убытков в размере 2000 руб. (3000—1000). Итоговое требование в 3000 руб., то есть в размере понесённых фактически убытков.

Во втором случае, убытки за неисполнение обязательства взыскиваются в полном объеме, независимо от суммы Н. Это условие предусматривается законом или договором.

Пример.

ЧУП «А» заключило с ООО «Б» договор купли-продажи компьютерного оборудования. Чупик поставил только часть товаров, сославшись на логистику своих поставщиков, однако получил ДС на расчётный счёт от трёшки в полном объёме. В оговорённые сроки недостающее оборудование по договору поставлено не было, поэтому трешка предъявила требование по возмещению понесённых ей убытков. Сумма договора составляла 10000 руб. Сумма поставленной продукции 7000 руб. Следовательно убытки составили 3000 руб. (10000—7000). Н по договору составила 1000 руб. По правилу штрафной Н, можно предъявить требование об уплате Н за неисполнение обязательств по договору в размере 1000 руб., и возмещение убытков в размере 3000 руб. Итоговое требование в 4000 руб.

В третьем случае взыскивается либо Н, либо убытки. Это условие прямо предусматривается законом или договором.

Пример.

ЧУП «А» заключило с ООО «Б» договор купли-продажи компьютерного оборудования. Чупик поставил только часть товаров, сославшись на логистику своих поставщиков, однако получил денежные средства на расчётный счёт от трёшки в полном объёме. В оговорённые сроки недостающее оборудование по договору поставлено не было, поэтому трешка предъявила требование по возмещению понесённых ей убытков. Сумма договора составляла 10000 руб. Сумма поставленной продукции 7000 руб. Следовательно, убытки составили 3000 руб. (10000—7000). Н по договору составила 1000 руб. По правилу штрафной Н, можно предъявить либо требование об уплате Н за неисполнение обязательств по договору в размере 1000 руб., либо о возмещении убытков в размере 3000 руб. Итоговое требование составляет максимум 3000 руб.

В последнем случае взыскивается только Н. Это условие прямо предусматривается законом или договором.

Пример.

ЧУП «А» заключило с ООО «Б» договор купли-продажи компьютерного оборудования. Чупик поставил только часть товаров, сославшись на логистику своих поставщиков, однако получил денежные средства на расчётный счёт от трёшки в полном объёме. В оговорённые сроки недостающее оборудование по договору поставлено не было, поэтому трешка предъявила требование по возмещению понесённых ей убытков. Сумма договора составляла 10000 руб. Сумма поставленной продукции 7000 руб. Следовательно, убытки составили 3000 руб. (10000—7000). Н по договору составила 1000 руб. По правилу штрафной Н, можно предъявить требование об уплате Н за неисполнение обязательств по договору в размере 1000 руб., а возмещение убытков взысканию не подлежит. Итоговое требование составляет 1000 руб.

Таким образом, можно говорить о том, что штрафная Н является самым «выгодным» возмещением понесённых убытков, напротив: исключительная, — менее всего привлекательна. Однако, следует иметь ввиду, что при определении размера Н, также может быть установлена ограниченная ответственность (ст.371, п. 2 ст.365 ГК), когда убытки в части, не покрытой Н, либо сверх нее, либо вместо нее могут быть взысканы до установленных ограничением пределов. Помимо этого, следует также помнить о том, что соглашение о Н есть обязательство дополнительное к основному соглашению, и в случае недействительности, либо прекращения первого, прекращается и последнее. Если не соблюдена письменная форма при достижении соглашения о договорной Н, то это влечет за собой недействительность такого соглашения об обеспечении исполнении основного обязательства, однако, оплата законной Н возможна даже при недостижении соглашения об установлении договорной (ст.313 ГК).

Следует также различать понятие штрафа, и пени. Н может быть выражена в виде процентов (пеня) к основному долгу (сумме обязательства) за невыполнение, или ненадлежащее выполнение договорных отношений, либо в виде конкретной денежной суммы (штраф). На практике, как правило, пеня рассчитывается за каждый день просрочки, а штраф налагается при пропуске определённых Д сроков.

При расчёте пени учитывается сумма просрочки исполнения обязательства, которая умножается на саму ставку пени, выраженную в процентах, затем все это делится на общее количество дней в году, умноженное на количество дней просрочки. При расчете штрафа не учитывается длительность просрочки неисполнения обязательств Д, а только % от суммы договора/либо суммы долга, либо конкретная денежная сумма, установленная договором между сторонами.

Например.

Компания ООО «Золотой стандарт» имеет задолженность ввиду неуплаты по договору перед ЧУП «Алибастер» за поставленную продукцию от 3 июля 2019 года в размере $1000. Оплата товара согласно договору должна была поступить в течение 10 дней с момента отгрузки. Начало просрочки исполнения наступает на следующий день, однако если последний день надлежащего исполнения обязательства выпадает на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (ст.194 ГК), то есть 15 июля 2019 года. Просрочка исполнения начинает течь с 16 июля 2019 года. Размер пени, предусмотренной договором между компаниями составляет 0.1% за каждый день просрочки. 23 июля 2019 года Д был осуществлён частичный платёж в размере $200. 24 июля — еще $100, а 26 июля — еще $200. Остаток долга на 22 августа 2019 года составляет $500. Сумма в договоре предусмотрена в иностранной валюте с привязкой к официальному курсу руб. (ст.298 ГК), который берется на день исполнения обязательства (его части), либо вынесения судебного решения. Общая формула, используемая для расчета по договорной Н, условно выглядит следующим образом:

Пеня, руб. = сумма долга х 0.1% х количество дней

Исходя из нашего примера, получаем следующий результат. Для расчета применяется сумма долга, погашенная с просрочкой:

$200 * 2.0244 * 0.1% * 8 дней + $100 * 2.0225 * 0.1% * 9 дней + $200 *2.0293 * 0.1% * 11 дней + $500 * 2.0566 * 0.1% * 38 дней = 4859,91 руб.

Расчет пени по СР (при отсутствии в договоре условия о конкретном %), либо % за пользование ЧДС. При изменении СР на день вынесения судебного решения, расчет стоимости осуществляется по новой СР. При расчете пени на остаток долга учитывается СР на дату выставления требования. % за пользование ЧДС учитывается поскольку договором между сторонами валютой исполнения обязательств предусмотрен руб. Общая формула, используемая для расчета по СР за использование ЧДС условно выглядит следующим образом:

ЧДС, руб. = сумма долга х (СР/365) х количество дней

Исходя из нашего примера, получаем следующий результат. Для расчета применяется сумма долга, погашенная с просрочкой:

$200 * 2.0244 * 10% / 365 дней * 8 дней + $100 * 2.0225 * 10% / 365 дней * 9 дней + $200 * 2.0293 * 10% / 365 дней * 11 дней + $500 * 2.0566 * 9.5% / 365 дней * 38 дней = 1275,95 руб.

Расчет штрафа, размер которого составляет 10% от суммы договора, рассчитываемый в руб. по официальному курсу НБ:

$1000*2.0566*10%=205,66 руб.

Расчет штрафа, размер которого составляет фиксированные $150, рассчитываемый в руб. по официальному курсу НБ:

$150*2.0566= 308.49 руб.

Необходимо понимать, что Н обеспечивает исполнение обязательства, а % за пользование ЧДС компенсирует потери, вызванные его неисполнением. Более того, суд имеет право, и, как показывает практика, уменьшает размер Н, если ее размеры явно несоразмерны последствиям нарушения обязательства (ст.314 ГК), но не ниже чем по СР (ст.366 ГК).

Когда срок исполнения обязательства не установлен, — К следует предъявить к Д письменное требование об исполнении обязательств. (ст.292 ГК), и желательно заказной корреспонденцией. На исполнение такого требования предусмотрен семидневный срок. Однако, при расчетах платежными поручениями, оплата должна быть произведена после передачи товара, а просрочка наступает на следующей день (ст.456 ГК). На практике допускается одновременное взыскание Н, и % за пользование ЧДС (ч.2 п.6 Постановления Пленума ВХС от 21.01.2004 г. №1 «О некоторых вопросах применения норм ГК об ответственности за пользование ЧДС»). Здесь следует отметить, что часто К грешат тем, что завышают размеры предъявляемых к Д требований, так как часто выставляют требования по уплате долга не на первоначальную сумму основного обязательства, однако п.28 вышеприведенного Постановления это запрещает. После того, как суд не соглашается с представленными К расчётами, последний тут же представляет заранее подготовленный новый расчет. Также следует помнить, что не подлежат взысканию % в случае отсутствия либо недостаточности финансирования бюджетных учреждений по определенным статьям расходов.

4.2. Залог, и удержание

З есть ничто иное как способ обеспечения исполнения обязательства, при котором залогодержатель вправе в случае неисполнения, либо ненадлежащего исполнения Д обязательств, по обстоятельствам, за которые он отвечает, получить удовлетворение из стоимости З преимущественно перед другими К (ст.329 ГК). К часто используют институт З, так как это обеспечивает наличие и сохранность З на момент возврата долга, возможность удовлетворить свои требования за счет З преимущественно перед другими К, к тому же в силу риска потери имущества, Д старается исполнить свои обязательства с срок. Фактически, З обеспечивает исполнение требования, включая Н, % за пользование ЧДС, расходы на содержание имущества, и расходы по взысканию (ст.318 ГК). Передаваемое в З имущество должно быть ликвидным, чтобы его можно было быстро реализовать. При этом требования К удовлетворяются из стоимости З по решению суда, а без обращения в суд — диспозитивно по соглашению. Необходимо отметить что, в зависимости от того является ли предмет З движимым имуществом или недвижимым, такое соглашение имеет свои особенности оформления.

Исходя из смысла значения института, и на основании норм ст.329 ГК, можно выделить несколько основных признаков З, характеризующих данный вид обеспечения исполнения обязательств:

1. З — это мера профилактического воздействия, обеспечивающая реальное исполнение договоренностей между сторонами, выраженная в наступлении неблагоприятных последствий путём обращения взыскания на предмет З для «недобросовестной» стороны;

2. Предмет З, как правило, является достаточно ликвидной вещью, и более «дорогой», что позволяет добиться исполнения обязательств от Д в установленный срок, однако в качестве предмета может выступать и вещное право;

3. Обращение взыскания на предмет З, и удовлетворение законных требований осуществляется преимущественно перед другими К;

4. Использование сторонами З в качестве профилактической меры исполнения условий договора, не лишает их права по такому договору использовать дополнительные меры обеспечительного характера (Н, % за пользование ЧДС).

5. В случае ненадлежащего исполнения обязательств по договору, Д несет не только утрату предмета З, но и обязуется нести расходы по взысканию такого предмета.

6. В силу договоренностей между сторонами сделки, Д могут нести дополнительно затраты по содержанию предмета З;

7. При переходе прав на З от Д к другому лицу, З сохраняет силу.

В качестве объекта З выступает право имущественного требования, причитающееся К со стороны Д по факту неисполнения последним своих обязательств, и удовлетворения К своих законных требований путем обращения взыскания на предмет З. Нахождение имущества в З не препятствует другим К обращать взыскание на него, если у Д отсутствует иное имущество для удовлетворения требований К. Предметом З могут быть как вещи (за исключением изъятых из оборота, и требований, неразрывно связанных с личностью), так и имущественные права (ст.317 ГК). Замена предмета З допускается с согласия К. Если возникает реальная угроза З не по вине К, он вправе требовать замены З, а в случае отказа, — требовать досрочного исполнения З обязательства. Если предмет З утрачен или поврежден, Д вправе в разумный срок восстановить предмет З или заменить его другим равноценным имуществом (ст.326 ГК). Так, если имущество недвижимое, такое соглашение должно быть нотариально удостоверено, однако оно может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены. Так ипотечный договор подлежит регистрации, и внесению сведений об обременениях в ЕГР НИ. Это защищает К, поскольку он может получить достоверную информацию о З, а также обеспечивает невозможность повторного З без его согласия. Но, ипотека предполагает обязательную явку сторон, и продажа такого З занимает много времени. К тому же требуется неоднократная оценка, а если в дальнейшем будут выявлена перепланировка, то процесс обращения взыскания затягивается. Что касается движимого имущества, — соглашение может быть оформлено в любой момент. Однако, на предмет З, переданный К, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о З. Следует отметить, что в обращении взыскания на З может быть отказано, если допущенное нарушение обеспеченного З обязательства крайне незначительно, а размер требований К вследствие этого явно несоразмерен стоимости З (ст.329 ГК). Так, при З ТС, для К важно, чтобы предмет З был застрахован, ведь регистрировать договор З ТС в ГАИ не требуется. В целях решения проблемы, когда один и тот же предмет З мог быть заложен недобросовестным Д нескольким субъектам, Указом Президента от 31.12.2015 №539 «О реестре движимого имущества, обремененного З» создан специальный реестр движимого имущества, обремененного З (reestr-zalogov.by/ru). Более того, К обязан обеспечить изменение, либо исключение информации, содержащейся в Реестре, иначе несет ответственность за убытки, причиненные иным лицам. К тому же, с практической стороны, возникают ситуации, когда предмет З со временем утрачивает свои потребительские характеристики, поэтому важно периодически проверять наличие З, и его состояние. Согласно ст.324 ГК, Д обязуется принимать меры, необходимые для сохранности З, и немедленно уведомлять К о возникновении угрозы его утраты или повреждения. Если это З товаров в обороте, — они перестают быть предметом З при отчуждении их Д с момента перехода к приобретателю, а приобретенные Д товары, указанные в договоре о З, снова становятся предметом З. То есть предметом такого З являются не индивидуально-определенные вещи, а определенные родовыми признаками. Такой договор будет считаться заключенным, если в нем указаны виды товара, и общая стоимость. Таким образом, З может меняться, а общая стоимость не становится меньше договорной, то есть соразмерно исполненной части З обязательства. При нарушении Д условий такого З, К вправе приостановить операции до устранения нарушения, или потребовать передачи ему З, либо требовать досрочного исполнения обеспеченного З обязательства (ст.338 ГК). В случае обращения взыскания на З вещей в ломбарде, — на основании ИН З реализуется. После этого требования ломбарда к Д погашаются, даже если сумма, вырученная от реализации З недостаточна для их полного удовлетворения. При излишке, — остаток возвращается Д. Если З становится предметом еще одного З в обеспечение других требований, он является последующим, а требования К удовлетворяются из его стоимости с соблюдением очередности, которая определяется моментом возникновения права З. Если З подлежит внесению в реестр — приоритет определяется очередностью внесения информации о З в него. Требования последующего К удовлетворяются после предыдущего.

Объективной стороной З являются общественные отношения, составляющие имущественное право требования одной стороны (К) на предмет З, в силу неисполненного обязательства другой стороной (Д). Договор о З всегда заключается в письменной форме, вне зависимости от того как оформлен основной договор, а его существенными условиями являются предмет, стоимость, определение сторон договора, и чёткое указание на то, у какой из них будет находится предмет З, существо, размер, и срок исполнения основного обязательства. Сюда же можно отнести момент возникновения З, и запрет последующего З (ст.320 ГК). По общему правилу, З возникает с момента заключения договора о З. Однако, в отношении З имущества, которое подлежит передаче К, право З, как правило, возникает с момента передачи этого имущества, а в случаях, если необходима регистрация договора, — с момента такой регистрации (ст.322 ГК). Если предметом З является имущество, которое будет создано или приобретено Д в будущем, право З возникает у К с момента создания или приобретения Д этого имущества. Д несет риск случайной гибели или случайного повреждения З, если иное не предусмотрено договором о З. К отвечает за утрату или повреждение переданного ему З, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности по ст.372 ГК. При прекращении З, К обязан немедленно возвратить его Д.

Субъектами З выступают две стороны: Д и К. В качестве каждой из сторон могут выступать как ФЛ, так и ЮЛ. Согласно ст.289 ГК, в качестве каждой из сторон могут участвовать одновременно и несколько лиц. Следует помнить, что при переходе прав на З от Д к другому лицу, З сохраняет силу, то есть правопреемник (либо несколько правопреемников) Д становится на место Д, и несет все его обязанности (ст.334 ГК). Другими словами, при переходе имущественного права от одного лица к другому, право З сохраняет силу. Однако, в З могут оказаться ценные бумаги, и даже ДЗ, хотя последнее уже приобретает некоторые черты факторинга (ст.772 ГК), и становится несколько сомнительным способом обеспечения обязательства, неся с собой большие риски. Однако, в качестве фактора может выступать только банк либо КФО, иначе договор является ничтожным.

Субъективная сторона З выражена в отношении Д по отношению неисполнения своих обязательств перед К, а также отношении последнего в силу исполнения своих обязательств перед Д, и реальной возможности обращения взыскания на предмет З.

Параллельно институту З рассмотрим несколько похожий, на первый взгляд, такой способ обеспечения исполнения обязательства как Уд. Так, при возникновении ДЗ и наличии у К вещей Д можно использовать институт Уд (ст.340 ГК). Проводя аналогию с институтом З, можно сказать, что К, удерживающий вещь, вправе удовлетворить свои требования из ее стоимости в объеме, предусмотренном институтом З, однако законодатель разграничивает эти два понятия, поэтому как и при З, попробуем выделить присущие институту Уд несколько основных признаков, и обозначим его состав.

Итак, согласно п. 1 ст.340 ГК, Уд представляет собой обеспечительное обязательство, в силу которого К, у которого находится вещь, подлежащая передаче Д, вправе в случае неисполнения Д в срок обязательства по оплате этой вещи, удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Предметом института Уд может быть любая вещь. При этом для некоторых видов обязательств устанавливается, какие именно вещи может удерживать К, исходя из специфики данного обязательства.

Исходя из смысла значения института, и на основании норм ст.340 ГК, можно выделить несколько основных признаков Уд, характеризующих данный вид обеспечения исполнения обязательств:

1. Уд — это мера воздействия на Д, обеспечивающая реальное исполнение договоренностей между сторонами, выраженная в наступлении неблагоприятных последствий путём обращения взыскания на предмет Уд для «недобросовестной» стороны;

1. К, удерживающий вещь, вправе удовлетворить свои требования из ее стоимости в объеме, предусмотренном институтом З.

2. Право Уд может возникнуть только на основании существующего обязательства между Д и К при условии что обязательство Д не исполнено.

3. Срок Уд не ограничивается определенным периодом времени, а может продолжаться до тех пор, пока обязательство не будет исполнено.

4. К не теряет право удерживать вещь даже в том случае, когда после того, как эта вещь поступила в его владение, права на нее приобретены третьим лицом.