Бесплатный фрагмент - Защита заемщиков от кредиторов, или Как защитить своё имущество

Предисловие

Дорогой читатель!

Я много лет занимаюсь защитой заёмщиков от кредиторов. Зачем я это делаю? Является ли это справедливым? Правильно ли я поступаю, противодействуя кредитору получить то, что принадлежит или должно ему принадлежать? Не знаю, есть ли однозначный ответ на этот вопрос…

За много лет практики я понял, что вина односторонней не бывает. Если кредитор дает заёмщику деньги под вознаграждение, он заранее подвергает себя риску. Поэтому перед оказанием финансовой помощи должен получить ответы всего на два вопроса: 1. Зачем заёмщику деньги? 2. Как они будут возвращены?

Деньги могут быть нужны для коммерческого проекта, возврата долга, покрытия других затрат. Иных причин, по которым потенциальный заёмщик обращается к потенциальному кредитору за возмездной финансовой помощью с начислением вознаграждения, просто не существует. Как кредитор рассчитывает риски перед принятием решения — предоставить заём или отказать? Давайте поставим себя на его место и поищем ответ на первое «зачем». Заёмщик берет деньги на коммерческий проект — наиболее часто встречающаяся ситуация. В этом случае кредитор должен получить ответ и на следующие «почему», «а что, если», «как» и т. д.

— Почему он просит деньги именно у меня, в моем кредитном учреждении?

— Как он действительно намерен использовать полученные деньги?

— Имеет ли опыт в бизнесе, на который запрашивает финансирование?

— Насколько рентабелен этот проект?

— Сколько собственных активов заёмщика вовлечено в него?

— Будет ли он работать без дополнительного финансирования?

— Сможет ли кредитор истребовать предоставленные денежные средства у заёмщика?..

От качества проведенного кредитором анализа зависит 90% возврата вложенных им денег! На судебных процессах истцы-кредиторы говорят: «Мы выполнили свою обязанность по предоставлению займа». Но это не единственная их обязанность! Финансирование является следствием основной задачи потенциального кредитора — провести анализ платежеспособности потенциального заёмщика.

От уровня этой работы зависит, станет ли потенциальный кредитор успешным кредитором, а потенциальный заёмщик — добросовестным заёмщиком.

Еще один важный вопрос, который стоит перед кредитором, — это правильный выбор обеспечения. Обеспечение по выданному займу должно соответствовать основному требованию, предъявляемому к залогу, помимо его стоимости, — возможности обращения взыскания и ликвидности.

На практике в качестве обеспечения часто используют квартиру или дом.

Я считаю это нецелесообразным, особенно если это единственное жилье заёмщика.

Риски, которые получает кредитор при залоге жилья, заключаются в следующем:

1. Высокая вероятность длительных, часто многолетних процессов.

2. Сложность взыскания при отсутствии соразмерности суммы задолженности со стоимостью залога, тем более если погашена часть основного долга.

В результате залоговое имущество теряет ликвидность, ведь его можно реализовывать гораздо дольше срока самого займа! Выходит, кредитор увеличивает свои риски за счет отсутствия ясного понимания источников возврата долга. В таком случае особое внимание с его стороны должно уделяться предмету залога. Размер вознаграждения напрямую зависит от анализа рисков: чем выше риск, тем выше вознаграждение. А как на деле? Очень часто в целях увеличения рентабельности пренебрегают элементарной осторожностью и выдают денежные средства по сомнительным, слабо обеспеченным займам или по обеспеченным займам, но с ярко или скрыто выраженными проблемами в реализации предмета залога. Таким образом, кредитор сам создает заёмщику условия для борьбы с собой…

У кредитора и заёмщика одинаковые коммерческие риски: у кредитора — потери выданных денежных средств, у заемщика — залогового имущества. Однако цели у каждого из них разные. Кредитору нужно предоставить денежные средства с максимальными долей рентабельности и обеспечением, заёмщику — получить денежные средства с минимальными вознаграждением и обеспечением. Поэтому с первого дня они входят в противоречия по целям, задачам и путям их достижения.

Является ли деятельность по противодействию кредиторам в части сохранения имущества должника справедливой? Думаю, да. Она не направлена на уклонение от обязательств. Напротив, нацелена на их исполнение, но в соответствии с реальными возможностями и сохранением имущества, которое необходимо должнику и его семье для нормального существования. И это те условия, которые должен был предоставить заёмщику кредитор при правильном анализе на этапе выдачи займа.

Борьба заёмщика с кредитором происходит в условиях экономического и психологического давления на должника. Как правило, сроки сжаты, а законодательство в части исполнения заёмщиком своих обязательств направлено на защиту прав кредиторов. И эта позиция правильная, но только если кредитор безусловно исполняет свои обязательства и не злоупотребляет правами. Подробности мы и рассмотрим в этой книге.

Глава I За юриста говорят дела

Уважаемый читатель, я начинаю свою беседу с Вами о способах защиты заёмщика и его имущества от кредитора с краткого обзора своей судебной практики.

Я планировал сделать этот обзор в книге последней, резюмирующей главой. Но последовал совету моих первых читателей, которым отправил сигнальные варианты готовой книги. Эти люди разных социальных слоев, разных специальностей, разных национальностей и разных полов. Единственное, что их объединяет, — я их всех знаю, уважаю и прислушиваюсь к их мнению.

Почти от всех я услышал пожелание поставить самой первой главу о моей судебной практике. «Пойми, Евгений, — говорил один из моих друзей, который одним из первых прочитал книгу. — Перед тем, как слушать твои советы, я должен тебе поверить и принять тот факт, что ты имеешь опыт и знания их давать!»

Я посчитал довод справедливым, поэтому решил именно в первой главе сделать обзор своей судебной практики, связанный с темой этой книги. Более того, я хочу быть с Вами предельно честным и пояснить, что темой защиты заёмщика от кредитора и сохранения своего имущества я занялся прежде всего с целью решения собственных проблем.

Я, как и многие люди нашего поколения, в свое время набрал кредитов, переоценив свои возможности и, как многие из вас, оказался на гране полного краха. К счастью, мне удалось войти в противостояние с моими кредиторами, сохранить часть имущества и погасить основные задолженности.

Я не могу сказать, что на момент написания этой книги решил все свои проблемы. Отнюдь нет! Остались рабочие моменты, которые неприятны, но некритичны. Хотя никогда нельзя недооценивать возможности своих оппонентов… Поэтому давайте сформулируем мою ситуацию следующей фразой: на момент написания этой книги у меня имеются кредиторы, расчет с которыми возможен из доходов, получаемых мной в результате основной деятельности.

В результате своей работы по решению собственных проблем я приобрел бесценный опыт и знания, которые использую в своей работе и написании этой книги.

Теперь давайте начнем разбор ряда судебных дел, в которых мне удалось помочь людям, обратившимся за помощью.

Один некогда успешный бизнесмен заработал неплохие деньги и построил себе большой дом в престижном районе города Астаны. Затем на охоте с ним произошел несчастный случай, который вынудил его долгое время заниматься только своим здоровьем. Вы же понимаете, что это достаточно затратная деятельность?.. Чтобы обеспечить существование и проводить необходимое лечение, мой клиент заложил свой дом. Он был дополнительным залогом в рамках кредитной линии, которую получил его давний знакомый, занимающийся долгое время доходным зерновым бизнесом.

В силу состояния здоровья мой клиент не имел возможности контролировать бизнес своего товарища. И вот в один далеко не прекрасный день к нему пришел судебный исполнитель с предложением о самостоятельном выкупе дома за достаточно высокую сумму (дом большой, район престижный и т. д.), в противном случае жилье грозили выставить на торги. В этот момент хозяин и обратился ко мне с просьбой сохранить его имущество. Ознакомившись с материалами исполнительного производства, мы выяснили, что имелось вступившее в законную силу решение суда о взыскании суммы задолженности с компании, за часть которой мой клиент и поставил в залог свое имущество… Суд вынес заочное решение об обращении взыскания на заложенное имущество, то есть дом моего клиента. Но, начав планомерную защиту, мы отменили его и прекратили исполнительное производство.

Прежде всего мы запросили кредитное досье и в нем увидели, что два дополнительных соглашения к договорам залога были подписаны не самим моим клиентом. Проще говоря, подпись была подделана.

Мы обратились в суд о признании указанных дополнительных соглашений недействительными, а договора залога — прекращенным. Основанием для последнего стало рефинансирование заёмщика путем выдачи ему большей суммы, часть которой была направлена на погашение предыдущего займа (он-то и обеспечивался договором залога, подписанным моим клиентом). Оспариваемые нами дополнительные соглашения обеспечивали, наряду с другими залогами, новый заём!

В рамках судебного разбирательства по поданному нами иску была назначена судебно-почерковедческая и судебно-техническая экспертизы, которые показали, что оспариваемые дополнительные соглашения подписаны не моим клиентом, а иным лицом с подражанием его подписи. Установить время подписания документов экспертам не удалось. При таких обстоятельствах суд первой инстанции наши требования удовлетворил.

Апелляционная инстанция поддержала решение суда первой инстанции. Банк подал кассационную жалобу (в то время она рассматривалась не Верховным судом РК, а кассационной инстанцией областных судов и судов Астаны и Алматы). В кассационной инстанции банк изменил свою позицию, предоставив доказательства регистрации дополнительных соглашений в органах юстиции, сделанной, по мнению банка, моим клиентом. Это означало фактическое одобрение моим клиентом не им подписанных документов и вступление их в действие.

Учитывая, что подобные вопросы не были рассмотрены в судах первой и апелляционной инстанций, но они могут повлиять на суть решения, кассационная инстанция отправила наше гражданское дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в ином составе суда. В рамках нового рассмотрения дела назначили дополнительную экспертизу, на разрешение которой были поставлены вопросы в части принадлежности моему клиенту подписи на заявлениях о регистрации дополнительных соглашений к договору залога, написанные в органы юстиции. Эксперты установили, что и эти подписи не принадлежали моему доверителю, а были изготовлены с подражанием его подписи, т. е подделаны.

Суд апелляционной инстанции с учетом двух экспертиз оставил решение суда первой инстанции в силе, признав договор залога прекращенным, а дополнительные соглашения к нему недействительными. А суд кассационной инстанции принял сторону банка, отменив ранее вынесенные решения и отказав в наших требованиях — и это несмотря на факт подделки подписи моего доверителя на дополнительных соглашениях, а также, не обращая внимания на выполненное обязательство! Мы изложили свои доводы в надзорной жалобе в Верховный суд РК, и уже он отменил решение суда кассационной инстанции, оставив в силе решение судов первой и апелляционной инстанций.

Сохранить имущество моего доверителя и защитить его от противоправных действий третьих лиц удалось.

Приятель обратился с просьбой защитить имущество компании, в которой он работал директором.

Фабула дела заключалась в том, что компания выступила залогодателем по обязательствам партнера, который имел в ней долю. В качестве залога был выставлен большой имущественный комплекс.

В момент обращения ко мне было вынесено решение о взыскании суммы задолженности с компании заёмщика, проведены оценка и торги на заложенное имущество, которые признали несостоявшимися, дано предложение от судебного исполнителя банку о передаче взыскателю заложенного имущества в натурепо стартовой стоимости за минусом двадцати процентов.

Ознакомившись с материалами исполнительного производства, мы нашли нарушения в ознакомлении с оценкой залогодателя, его прав на оспаривание результатов, а также в части уведомления о проводимых торгах. Удалось признать результаты оценки недостоверными, так как в оцениваемый имущественный комплекс не были включены вновь построенные помещения. Так мы оспорили стартовую стоимость имущества в торгах, на основании этого отменили их результаты и способствовали признанию незаконным предложения судебного исполнится банку о передаче имущества в натуре.

Также в рамках исполнительного производства выяснилось, что судебный исполнитель не произвел оценки имущества должника в полном объеме — доли в компании, которой руководил мой приятель, и не осуществил действия по обращению взыскания на эту долю. Кроме того, не обратил внимания на дебиторскую задолженность заёмщика, хотя ее и стоимости доли должника, отраженной в бухгалтерском балансе, хватало для полного погашения задолженности. Оснований для обращения взыскания на заложенное имущество третьего лица, которым являлся залогодатель — предприятие моего приятеля, — не было.

Нам удалось отменить постановление судебного исполнителя об обращении взыскания на заложенное имущество и вывести залогодателя из исполнительного производства. Мы, конечно, не сняли залог, но доказали, что обратить на него взыскание можно только после осуществления действий по реализации доли должника в компании залогодержателя и принятия мер по взысканию дебиторской задолженности должника. Так у моего приятеля было почти два года, чтобы найти покупателя на имущественный комплекс и за счет доли должника погасить его задолженность перед банком, а своей долей распорядиться по своему усмотрению — что он и сделал.

Ко мне обратились мать и сын Х. На момент обращения у них было решение суда о взыскании суммы задолженности. Обе находящиеся в залоге квартиры (вся имеющаяся недвижимость) после проведенных торгов по реализации имущества должника передали для погашения в банк. Торги были признаны несостоявшимися, и банк принял имущество должника в свою собственность.

По словам Х, банк не дал им возможность выкупить квартиры. В тот период, когда они пришли к договоренностям по сумме выкупа, по указанию банка были проведены торги, в результате которых эти квартиры и стали банковской собственностью.

Я не могу Вам пояснить, почему семья Х не стала в дальнейшем заключать с банком договор обратного выкупа, при том что банки имеют практику в этом вопросе. Просто не знаю и своих клиентов я об этом не спрашивал.

Банк реализовал одну квартиру. Новый собственник получил решение суда о выселении семьи Х.

Проанализировав предоставленные документы, я посчитал, что у нас есть перспективы побороться за имущество. В первую очередь мы подали заявление об отмене решения суда по вновь открывшимся основаниям.

Основанием для подачи указанного заявления стало взыскание КВСС (комиссия за пользование ссудным счетом), начисление которой было запрещено нормативными документами НБ РК за несколько месяцев до вынесения решения.

Сумма взыскания КВСС составляла несколько тысяч тенге при общей сумме долга в десятки миллионов тенге. Но ошибка есть ошибка и она повлияла как на сумму взыскания, как и на решение суда. Хочу обратить внимание на то, что отмена решения произошла по нормам ГПК РК в редакции, действующей до 2016 года, в которой не были указаны исчерпывающие основания для отмены решения по вновь открывшимся и новым основаниям.

После отмены решения мы обратились в суд с просьбой о предоставлении отсрочки исполнения решения суда о выселении. (На тот момент мы не могли просить об отмене решения суда или повороте его исполнения, так как у нас еще не было нового решения о взыскании суммы задолженности.) Суд удовлетворил наши требования: отсрочка была предоставлена в связи с тем, что начался отопительный сезон, а мама Х является пенсионеркой, т. е. относится к социально уязвимым слоям населения и, в соответствии с законом РК «О жилищных отношениях», не может быть выселена в период отопительного сезона. Мы получили отсрочку на три месяца. В этот период была рассмотрена частная жалоба банка на определение суда об отмене решения по вновь открывшимся основаниям, и началось новое рассмотрение дела. Мы применили нормы, касающиеся ограничения взыскания начисленного вознаграждения ста восьмьюдесятью днями с момента просрочки. На момент вынесения предыдущего решения этой нормы законодательства еще не существовало, а на период нового рассмотрения указанные изменения в закон РК «О банках и банковской деятельности» вступили в силу.

В новом решении нам удалось уменьшить сумму задолженности почти на треть. Это решение было поддержано апелляционной и кассационной судебными инстанциями.

Мы еще дважды добивались отсрочки исполнения решения суда о выселении, пока шли судебные процессы.

После вступления решения суда о взыскании задолженности в законную силу подали заявление о повороте его исполнения, которое было удовлетворено в апелляционной инстанции. Моим клиентам вернули одну квартиру и около 17 млн тенге (стоимость реализации второй квартиры) и, естественно, скорректировали сумму задолженности до размера, взысканного вторым решением. После проведения зачета взаимных требований с банком в размере 17 млн тенге мои доверители заключили соглашение об удобном для себя графике погашения на остаток суммы.

В результате почти двухлетних судебных процессов все стороны пришли к наиболее приемлемому и единственно возможному разрешению спора:

— Банк получил в качестве единовременного погашения сумму, составляющую около двух третьих от суммы задолженности, и исполнимый график погашения на оставшуюся часть задолженности.

— Новый покупатель одной из квартир получил ее себе во владение.

— Мои доверители сохранили одну квартиру, погасили большую часть кредита и на оставшуюся часть договорились на удобный для них график погашения.

Банк подал в суд о взыскании суммы задолженности с заёмщика и гаранта. После анализа документов мы посчитали, что есть высокие перспективы по уменьшению суммы задолженности. При анализе документов выяснили, что банк дважды производил реструктуризацию просроченной задолженности путем капитализации основного долга за счет просроченных вознаграждения и основного долга. Проще говоря, основной долг был увеличен на сумму банковских процентов.

Мы понимаем, что, подписав кредитный договор, Вы еще не стали должником банка. Для этого необходимо, чтобы Вам выдали деньги, а по подписанным дополнительным соглашениям, в рамках которых произошло увеличение основного долга, денег выдано не было. При этом на не выданную сумму, увеличившую основной долг, было начислено вознаграждение, что также противоречит законодательству и здравому смыслу.

К сожалению, в суде первой и апелляционной инстанций исковые требования банка были удовлетворены в полном объеме, а в удовлетворении наших встречных исковых требований о признании незаконными действий банка по увеличению суммы основного долга и начислении вознаграждения на него нам было отказано.

Только в Верховном суде РК наши доводы приняли во внимание — дело было направлено на новое рассмотрение с рекомендацией провести экспертизу суммы капитализации и вознаграждения, начисленного на капитализированную сумму. Экспертиза была назначена по вопросам, которые мы ставили в суде первой инстанции. В дальнейшем задолженность моего клиента была уменьшена на эти суммы.

Мне неоднократно удавалось уменьшать сумму задолженности, доказывая незаконность капитализации без выдачи денег и начисления вознаграждения на капитализированную сумму. В 2016 году были внесены изменения в закон РК «О банках и банковской деятельности», в котором прямо запрещена капитализация займов для физических лиц. Еще одним способом уменьшения задолженности, который был применен в судебном процессе, было нижеследующее.

Ко мне обратился клиент с обычной проблемой — банк, подал иск о взыскании задолженности. Однако в этом случае при достаточно большом периоде времени возникновения просроченной задолженности ни реструктуризации займа, ни капитализации просроченной задолженности произведено не было. В расчете задолженности была указана сумма, отнесенная на вне балансовый счет банка — в дальнейшем она учитывалась в сумме задолженности, которую банк требовал ко взысканию.

В рамках процесса нам удалось доказать, что сумма, отнесенная на вне балансовый счет банка, является не начисленным вознаграждением, не включена в совокупный годовой доход банка, не входит в официальный баланс банка и поэтому не может быть допустимым доказательством, обосновывающим сумму взыскания. Банк не имеет права требовать не начисленную сумму вознаграждения, которая не включена в официальный доход банка и за которую не оплачены и не начислены налоги. Поэтому судом требуемая сумма задолженности была уменьшена на сумму, отнесенную вне балансового счета банка.

Эти доводы в суде очень сложно доказывать, потому что не всегда судом удовлетворяется заявленное ходатайство об истребовании информации в части указания сумм, отнесенных банком на внебалансовые счета. Если ходатайство и удовлетворяется, то очень редко банки предоставляют такую информацию, а суды используют норму законодательства об удержании доказательств, которая указывает, что довод считается признанным стороной, не предоставившей требуемые судом доказательства.

Сейчас я хочу рассказать о некоторых решениях, которые мне кажутся нелогичными, необоснованными и незаконными.

Ко мне обратился клиент, который получил заём на строительство дома. Построил, произвел все необходимые действия по вводу в эксплуатацию. Написал письмо в банк для получения разрешения и необходимых документов для регистрации и получил отказ. В последующем банк подал в суд на снос построенного дома из-за отсутствия государственной регистрации.

Я считаю, что банк вообще не имел права подавать исковое заявление о сносе домостроения, так как оно подается при нарушении права или угрозе нарушения права. Какие права банка были нарушены постройкой дома, произведенной в рамках исполнения целевого назначения займа? И разве не является виной кредитора его действия по отказу в предоставлении разрешения и документов для регистрации дома? И не являются ли такие действия банка злоупотреблением правом, нарушающим принцип разумности и справедливости, который провозглашен в ст. 8 ГК РК?

К сожалению, суд первой и апелляционной инстанций удовлетворил требование банка о сносе, обосновав свои доводы отсутствием регистрации, которую сам же банк не дал произвести. В настоящий момент кассационная жалоба на указанные судебные акты передана на рассмотрение в Верховный суд РК.

В моей практике были случаи, когда суды игнорировали результаты ими же назначенных экспертиз, заключения специалистов, прямые нормы действующего законодательства, вынося порой парадоксальные и непонятные решения.

Но это именно случаи! Как правило, вынесенные решения имеют порой спорные, порой оспоримые, но имеющие свое логическое объяснение доводы и обоснования.

Примером ведения процесса, в котором клиент ставит своей целью именно предоставление ему максимального времени для пользования имуществом, является одно юридические лицо, которое обратилось ко мне более шести лет назад. Это произошло после вынесения решения о взыскании с него нескольких миллиардов тенге задолженности и имеющихся в залоге около двух десятков объектов недвижимости. Моей задачей было осуществить действия, которые позволят максимально долго пользоваться имуществом и собрать за это время денежные средства на его выкуп.

После вынесения решения судом был выписан исполнительный лист. Учитывая то обстоятельство, что имущество компании должника находилось в разных городах, выписали соответствующее им количество исполнительных листов, при этом в каждом фигурировала сумма взыскания, указанная в решении суда. Оказался нарушен принцип: одно решение — один исполнительный лист!

Каждый исполнительный лист дает взыскателю право на истребование указанной в нем суммы. Выписав насколько исполнительных листов, суд фактически увеличил сумму задолженности должника в несколько раз!

В первую очередь мы подали заявление об оспаривании исполнительных листов. Проиграв первую инстанцию, нашли понимание в суде апелляционной инстанции, которая удовлетворила нашу жалобу. Суд обязан был отозвать все выданные исполнительные листы, получить их обратно и только после этого выписать новый.

С учетом рассмотрения самого заявления, апелляционного обжалования возврата исполнительных листов и выписывания нового исполнительного листа до момента возбуждения исполнительного производства ушло более года.

В дальнейшем мы стали подавать различные иски об обжаловании действий банка по увеличению суммы основного долга, вине кредитора и просрочке, вине банка в ненадлежащем исполнении обязательств. Иски подавались от разных лиц, не привлеченных к первому судебному процессу, — супруги гаранта, учредителя компании-должника. При каждом поданном иске мы производили действия по приостановлению исполнительного производства путем подачи иска об исключении имущества из-под ареста, мотивируя это тем, что поданный иск в случае его удовлетворения может повлиять на взаимоотношения сторон в рамках исполнительного производства.

При рассмотрении иска, поданного от имени учредителя компании-должника, суд первой и апелляционной инстанций удовлетворил наши требования в части вины кредитора, его просрочки, незаконности действий банка по увеличению суммы основного долга и т. д. Это подтверждает, что мы не злоупотребляли правом, и что все наши иски имели основания для их подачи.

Верховный суд отменил решения, вынесенные судами первой и апелляционной инстанций по нашим исковым требованиям, в связи с тем, что посчитал учредителя компании-должника ненадлежащим истцом. В настоящий момент эти же требования рассматриваются снова, но поданы они от компании-должника в связи с рекомендациями Верховного суда.

За почти шесть лет судов компания-должник подкопила деньги и в настоящее время ведет переговоры с Банком о выкупе части имущества и передачи остального имущества для погашения остатка задолженности.

Ко мне обратился клиент, который был не согласен со стоимостью оценки, произведенной в рамках исполнительного производства.

На основании этой оценки судебный исполнитель передал имущество на реализацию. Однако клиент по моей рекомендации заказал собственную оценку своего имущества. Мы подали жалобу на действия судебного исполнителя, который принял обжалуемый отчет об оценке и, основываясь на его результатах, вынес постановление о передаче имущества на реализацию.

Учитывая, что в рамках рассмотрения жалобы предоставлено два отчета об оценке, суд назначил оценщика, который произвел анализ предоставленных отчетов и изготовил собственный отчет, в котором определил рыночную стоимость имущества. В рамках произведенного анализа оба предоставленных отчета имели признаки недостоверности, и сумма оценки, выведенная специалистом, назначенным судом, разнилась более чем на тридцать процентов.

Наша жалоба была удовлетворена, действия судебного исполнителя по принятию отчета об оценке и действия судебного исполнителя по вынесению постановления о передаче имущества на реализацию с оспоренной стоимостью признаны незаконными.

Также у меня были случаи отмены торгов. Ко мне обратился клиент с просьбой отсрочить время проведения торгов, так как он хотел получить деньги и выкупить свою квартиру.

Мы подали в суд исковое заявление по формальным основаниям об исключении имущества из-под ареста.

Согласно ст. 42 закона РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», подача такого иска является безусловным основанием для приостановления исполнительного производства. Судебный исполнитель проигнорировал указанную норму закона и провел торги.

В установленные для обжалования сроки мы подали жалобу на действия судебного исполнителя, который в нарушение прямой нормы законодательства не приостановил исполнительное производство и провел торги.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили нашу жалобу — отменили произведенные торги. Я не знаю, смог ли клиент получить деньги и выкупить квартиру, но свою задачу мы выполнили.

Мне неоднократно удавалось добиваться, чтобы суд отказывал банку в обращении взыскания на заложенное имущество. В основном основанием для отказа был просроченный шестимесячный срок оценки имущества, но бывали случаи, когда банкам отказывали в обращении взыскания из-за того, что в рамках исполнительного производства не были в полной мере произведены действия по определению имущества должника и его стоимости.

У меня в производстве всегда около пятидесяти дел. И каждое уникально. Представленный обзор показывает, что бороться с банками и получать положительные результаты можно почти всегда!

Глава 2 Договор дороже денег

В этой главе мы поговорим о договорах займа, залога, о гарантиях и поручительстве, обязательствах, которые они вызывают, и об условиях прекращения этих обязательств.

Давайте начнём. Что такое договор займа?

В гл. 36 Гражданского кодекса Республики Казахстан сказано, что договором займа является соглашение двух или нескольких лиц, по которому одна сторона передаёт или обязуется передать в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) другой стороне деньги или вещи, а заёмщик — своевременно возвратить займодателю такую же сумму или равное количество вещей того же рода и качества. В договоре займа, который обязательно должен быть заключён в письменной форме, может быть оговорено вознаграждение за пользование заёмными средствами.

Договорами, исполнение которых связано с передачей денег или вещей, определённых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление займа в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты. Это те обязательства, по которым займодатель передаёт заемщику имущество на возмездной основе, с определенным сроком исполнения.

Сторонами договора займа являются кредитор и заёмщик. Кредитором может быть банк, микрофинансовая организация, лизинговая компания, ломбард, иное юридическое или физическое лицо; заёмщиком — юридическое или физическое лицо, коммерческая или некоммерческая организация.

Имеются ли ограничения для деятельности кредиторов и заёмщиков?

Я считаю, что ограничений деятельности кредиторов нет, и это вытекает из норм действующего законодательства Республики Казахстан, а вот заёмщиками не могут быть физические лица и организации, для которых эта деятельность является предпринимательской, — такая норма прописана в п. 3 ст. 715 ГК РК. Поэтому в Казахстане существует уголовная ответственность за создание финансовых пирамид, а также за привлечение займов физическими лицами в качестве бизнеса.

Конечно, запрет на заключение договоров займа в качестве предпринимательской деятельности не касается банков, имеющих лицензию на приём депозитов, а также в случае приёма средств в обмен на официально зарегистрированные ценные бумаги. Также этот запрет не распространяется на осуществление организациями и физическими лицами предпринимательской деятельности, связанной с принятием авансовых платежей, продажей имущества в рассрочку и отсрочкой платежа (при том, что эти действия тоже могут быть отнесены к соглашению о займе, но такие правоотношения регулируются другими нормами законодательства).

Мы с Вами сейчас беседуем о займах, выданных в денежном выражении различными организациями и физическим лицами. Деятельность каждого из них регулируется Гражданским кодексом Республики Казахстан и специальными законами — Законом РК «О банках и банковской деятельности», «О микрофинансовых организациях», «О лизинговой деятельности».

Существует множество нормативных актов и положений уполномоченных органов РК, которые также регулируют эти взаимоотношения. Конечно, в этой книге мы не сможем не только разобрать их все, а даже перечислить! Но, я думаю, этого и не нужно. Цель нашего разговора — не получение энциклопедических знаний по финансовому праву Республики Казахстан, а обсуждение возможностей заёмщика защитить свои права. Естественно, для этих целей нам необходимо иметь представление о правах и обязанностях оппонента.

После заключения договора займа у кредитора возникает обязанность выдать деньги на условиях, оговорённых в договоре, а у заёмщика после зачисления денег на его счёт — обязанность по их возврату и выплате вознаграждения на указанных условиях.

Таким образом, необходимо понимать, что сам факт подписания договора займа не делает заёмщика должником кредитора. Обязательства у него возникают только после исполнения кредитором своих обязанностей по предоставлению денег. Даже если Вы подписали договор займа, то до получения денежных средств имеете право отказаться от его исполнения без оплаты вознаграждения и комиссий. А после получения предмета займа у Вас есть право на его досрочный возврат с уплатой вознаграждения за время пользования, но без уплаты штрафа за досрочное погашение.

Правда, законом РК «О банках и банковской деятельности» отмечено, что заёмщик имеет право досрочно погасить заём частично или в полном объеме по истечении 6 (шести) месяцев с даты получения займа, выданного на срок до одного года, по истечении одного года — с даты получения займа, выданного на срок свыше 1 (одного) года, без оплаты неустойки или иных видов штрафных санкций. Я считаю, что это отвечает критериям разумности и справедливости. Финансовая организация, целью которой является осуществление заёмных операций, например, банк, — это коммерческая структура, функционирующая для осуществления деятельности по извлечению прибыли.

Банк и иные специализированные организации, которые занимаются выдачей денег за вознаграждение, не имеют права работать в убыток. В противном случае они нарушают интересы вкладчиков, держателей счетов и своих акционеров, а это уже может быть квалифицировано даже не как нарушение, а как преступление, что подразумевает и материальную, и уголовную ответственность, причём с длительными сроками лишения свободы. Поэтому деятельность кредитных организаций строго регламентирована государством, уполномоченным органом и внутренними документами.

Финансовое право Казахстана позволяет защитить как интересы вкладчиков банка, так и его заёмщиков. О правах и обязанностях организаций-кредиторов и заёмщиков я буду поговорить далее в этой главе. Прежде всего хочу обратить Ваше внимание на то, что в ст. 8 Гражданского кодекса РК отмечено: гражданскими правами надо пользоваться прежде всего с точки зрения разумности и справедливости (это касается действий и кредиторов, и заёмщиков). Известные правоведы в своих трудах пишут об этом следующее:

— В ст. 8 ГК РК сказано, что граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели — также правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором. Добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются.

— По мнению директора НИИ частного права Каспийского университета, академика НАН РК, доктора юридических наук, профессора Сулейменова М. К., соблюдение принципов добросовестности, разумности и справедливости является безусловной обязанностью граждан и юридических лиц при осуществлении принадлежащих им прав. Принципы добросовестности, разумности и справедливости ограничиваются осуществлением гражданских прав и исполнением обязанностей. В этом заключаются присущие этим принципам особенности.

— Известный правовед Диденко А. Г. писал: «Добросовестность и виновность характеризуют поведение субъекта гражданского права в плане его отношения к своим действиям и их последствиям. Однако в таком случае обе эти презумпции одновременно существовать не могут, взаимно исключая друг друга. Можно сделать вывод, что в гражданских правоотношениях презумпция добросовестности имеет место лишь тогда, когда закон связывает защиту гражданских прав с добросовестностью участника правоотношения. Следовательно, если из закона не вытекает прямая связь между защитой права и добросовестностью участника правоотношения, в данном случае нет и презумпции добросовестности. Если в законе есть прямое указание на защиту права в зависимости от добросовестности, действует презумпция добросовестности».

В гражданском законодательстве РК закреплены нормы, напрямую указывающие на зависимость гражданских прав от добросовестности:

— осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых законодательством интересов других субъектов права (п 3. cт. 8 ГК РК);

— при осуществлении гражданских прав субъекты гражданских прав должны действовать добросовестно, разумно и справедливо (п. 4 ст. 8 ГК РК);

— не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением (п. 5 ст. 8 ГК РК).