Бесплатный фрагмент - Защита договорных и корпоративных прав в предпринимательстве

Введение

Шведский учёный Андерс Эрикссон сумел определить, что человеку необходимо затратить около 10 000 часов, чтобы добиться успеха в той или иной области.

В начале 1990-х Эрикссон исследовал феномен успеха. Анализируя истории успеха знаменитостей, автор приходит к выводу, что магическое число 10 000 работает в каждом случае без исключения. С тех пор проводились многочисленные исследования причин успеха шахматистов, писателей, баскетболистов и композиторов. Вновь и вновь возникало число 10 000 как показатель профессионализма и мастерства.

10 000 часов можно «собирать» до пенсии, а можно проявить упорство и стать профессионалом за 6–10 лет.

Это правило, по моему мнению, относится и к профессиональным юристам, руководителям и предпринимателям.

В этом пособии большую часть занимают темы, связанные с Договорами и сделками, и их особенностями. Важность этих тем наглядно иллюстрирует анекдот:

«Одесский порт и бригада евреев заключили Договор на покраску парохода. Работы выполнены и оплачены. В день торжественного открытия пароход отошёл от причальной стенки и всем стало очевидно, что он окрашен только с одной стороны. Одесский порт предъявил претензию бригаде евреев, на что те возразили следующее: Мы сделали все как договаривались. Внимательно читайте договор. В нем написано, что Одесский порт с ОДНОЙ стороны, и бригада евреев с ДРУГОЙ стороны — договорились покрасить пароход».

Учитывая, что предпринимательская деятельность — это деятельность на свой СТРАХ и РИСК с целью получения ПРИБЫЛИ, она в целом считается рискованной, а ее стороны — «лицами, осознанно принявшими риски потери имущества». По этой причине договоры между субъектами предпринимательства (ИП, коммерческие организации) имеют свои особенности, свои плюсы и минусы.

В этом пособии я попытался простыми словами изложить сложные понятия и процессы, которые как мне кажется, важно понимать современному руководителю, главному бухгалтеру и корпоративному адвокату (юристу).

Желаю удачи всем читателям этого пособия.

Раздел I. Договоры и сделки

Договор и сделка (понятия и соотношение)

Мы не жулики, не воры,

заключаем договорЫ

Многие нормы Гражданского кодекса РФ используют понятие Сделка и Договор как синонимы (ч.2,3 ст.420 ГК). При этом, между этими понятиями есть отличия, которые также можно проследить в нормах ГК. Приведу несколько примеров ниже.

Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ч.1 ст.420 ГК).

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст.154 ГК).

Таким образом, и Сделки и Договоры устанавливают, изменяют или прекращают гражданские права и обязанности, но Сделка — это действие, а Договор — Соглашение. В п.1 ч.1 ст.8 ГК также сказано о том, что Сделка и Договор могут установить права и обязанности.

Сделка может быть односторонней (доверенность, заявление о выходе из ООО, заявление о вступление в наследство, завещание и т.п.), а Договор — нет.

Сделка может быть оформлена в виде Договора либо иного документа (напр., заявление, безотзывная оферта, доверенность, завещание), а подписание Договора не всегда порождает сделку (напр. Рамочный договор, ст.429.1 ГК).

В рамках одного договора может возникнуть множество сделок (напр., рамочный договор, опцион на заключение договора ст.429.2 ГК).

Из указанных норм возможно сделать вывод, что Сделка и Договор соотносятся как Содержание и Форма, либо как синонимы.

Договор считается заключённым НЕ в момент его подписания сторонами, а в МОМЕНТ получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (ст.433 ГК), при условии, что между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Именно поэтому заключённым Договором может быть признана переписка и действия сторон (конклюдентные действия).

Сделка может быть совершена (ст.158 ГК) устно, письменно, а также молчанием (напр., если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, договор считается возобновлённым на тех же условиях на неопределённый срок — п. 2 ст. 621 ГК РФ). К форме Договора используются те же правила и нормы ГК. В нормах ГК об оспоримых и ничтожных сделках (договорах) понятия Сделка и Договор используются как синонимы (ст.166—181, ст.431.1 ГК).

Важными для Договоров и Сделок является «ВОЛЯ» сторон, которую можно понять в зависимости от Цели, которую преследовала сторона Договора.

Теория права исходит из того, что Цель — это реализованная воля, то есть Воля = Цели.

Понимание сути Сделки и Договора, их соотношения между собой, а также понимание значения Воли и Цели Договора (Сделки) являются крайне важными вопросами в правоприменительной практике (составление или изучение договора, подготовка правовой позиции по толкованию условий договора или его оспариванию).

В какой практической ситуации Вам может пригодиться верное понимание договора и сделки, их соотношение, синонимичность или различия?

Представьте, что Вы договорились со своим контрагентом о том, что Вы предоставите ему бульдозер со своим водителем для выравнивания грунта на его участке в течение четырех часов. Бульдозер отработал. На месте подписали акт, в котором зафиксировали время работы бульдозера, цену одного часа и общую стоимость.

Разошлись, Заказчик не платит, а договора подписанного нет…

Что делать? Как забрать свои деньги без договора?

Решаем эту задачку следующим образом.

Суть договора в договоренностях, в обсуждение и согласии с конкретными условиями о правах и обязанностях сторон, о сроках, об ответственности и т.д., а суть сделки сводится к описанию действий (работа экскаватора, составление иска, перевозка груза и т.п.).

В подписанном акте описана работа бульдозера, никаких договоренностей на будущее в нем нет. Таким образом, работа — это действие, а значит в акте отражена сделка.

Учитывая, что в соответствии с частью 1 статьи 160 ГК РФ «Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку», то получается что эту норму закона мы соблюли — составили письменный документ (Акт), подписанный обеими сторонами, который содержит описание конкретных действий.

Другой абзац указанной нормы говорит нам о том, что «Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 ГК (это способы заключения договоров)».

Пункт 1 части 1 статьи 8 ГК РФ нам подсказывает, что «… гражданские права и обязанности возникают: из договоров и иных сделок, предусмотренных законом», а частью 2 статьи 420 ГК предусмотрено, что «К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные главой 9 ГК РФ (Сделки)». Из этого делаем вывод, что к договорам применяются те же правила, что и к сделкам.

В главах 30—58 ГК РФ перечислены отдельные виды договоров (сделок).

Часть 2 ст.421 ГК (свобода договора) указывает, что договор (сделка) может быть как предусмотрен законом, так и не предусмотрен, для непредусмотренного законом (ГК) договора должны применяться правила отдельных видов договоров (при отсутствии признаков смешанного типа договора), а если таких нет, то аналогия закона.

Это правило предписывает нам для начала поискать признаки нашей сделки (договора) в нормах, предусмотренных законом для отдельных видов договоров.

Начинаем искать в ГК.

Но для начала читаем внимательно подписанный акт и пытаемся понять, что в нем зафиксировано. В акте зафиксирована работа бульдозера и ее количественный показатель (часы), никаких конкретных материальных (овеществленных) результатов, как например дом или траншея конкретного размера, в акте не зафиксировано. Это означает, что нами (стороной, предоставившей бульдозер) выполнена не работа (считается оконченной с момента создания конкретного результата), а оказана услуга (перечень действий без конкретного результата).

Содержание услуги описано в Глава 39 «Возмездное оказание услуг», статьи 779—783.1 ГК РФ. Общие положения об обязательствах изложены в ст.307—419 ГК РФ. Ищем в указанных нормах ответы на вопросы о правах и обязанностях, сроках обязательств и способах защиты. Удачи.

Обязательство и его Исполнение

Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в статье 8 ГК РФ (ч. 2 ст.307 ГК).

Понятие «Обязательство» сформулировано в ч.1 ст.307 ГК РФ и зачастую используется как синоним слова «обязанность»: «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определённое действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определённого действия…»,

Но последняя фраза этой нормы».. а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности» свидетельствует о том, что законодатель вложил в понятие «обязательство» кроме «обязанностей» ещё и «права», закрепив таким образом правило: «при возникновении прав у одной стороны, у второй стороны возникают обязанности, и наоборот».

Обязательство возникшее из Договора (Сделки) называется «договорным обязательством» (а есть и другие — вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения).

Сторонами Обязательства являются Кредитор и Должник.

Общие правила исполнения Обязательств описаны в главе 22 ГК РФ.

Обязательство не является синонимом «Договор» или «Сделка», так как договорное обязательство не может возникнуть ВНЕ Договора или Сделки, оно появляется ТОЛЬКО в результате соглашения (Договора) или действий (Сделки).

Альтернативным признается обязательство, по которому должник обязан совершить одно из двух или нескольких действий (воздержаться от совершения действий), выбор между которыми принадлежит должнику, если законом, иными правовыми актами или договором право выбора не предоставлено кредитору или третьему лицу. С момента, когда должник (кредитор, третье лицо) осуществил выбор, обязательство перестает быть альтернативным (ст.308.1 ГК РФ). Пример из п. 6.1 ст. 23 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Участнику, выходящему из общества, выплачивается действительная стоимость его доли в уставном капитале или с согласия этого участника ему выдаётся в натуре имущество такой же стоимости.

Факультативным признается обязательство, по которому должнику предоставляется право заменить основное исполнение другим (факультативным) исполнением, предусмотренным условиями обязательства. В случае, если должник осуществляет свое право на замену исполнения, предусмотренного условиями обязательства, кредитор обязан принять от должника соответствующее исполнение по обязательству (ст.308.2 ГК). Например, Отступное (Должник обязан уплатить кредитору деньги в качестве основного исполнения, но может заменить их факультативным исполнением — передать акции).

Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной (п. 1 ст. 328 ГК РФ). Таким образом, встречным исполнением может быть признано такое исполнение, которое обязанная сторона должна произвести после получения исполнения от контрагента.

Регрессное обязательство — это обязательство, в силу которого кредитор вправе требовать от должника передачи денежной суммы (или иного имущества), уплаченной (переданного) кредитором третьему лицу за (или по вине) должника в качестве возмещения вреда (ст.1081, 1250, 325, 366, 399, 640, 885 ГК РФ!!!)

Обязательства могут исполняться «в натуре» (натуральной форме) или в денежной форме (эквивалент стоимости).

Исполнение обязательства «в натуре» означает предоставить вещь того же рода и качества, исправить повреждённую вещь и т. п. Это следует из смысла ст.1082 ГК. В части 2 ст.166 ГК говорится, что под полученным «в натуре» подразумевается также — пользование имуществом, выполнении работы или предоставлении услуги. В таком случае возврат полученного «в натуре» является невозможным.

Натуральная форма означает имущество (вещи) или действия (пользование, выполнение работ, оказание услуг).

В случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1, АСТРЕНТ).

Астрент — это судебная неустойка, вынуждающая должника добровольно исполнить судебный акт в указанный срок. Его размер устанавливается таким, чтобы исполнить решение было выгоднее и проще, нежели не исполнить. Положение об астренте закреплено в п. 1 ст. 308.3 ГК РФ и в большей степени урегулировано разъяснениями Верховного суда РФ (пп. 28—36 ППВС РФ от 24.03.2016 №7).

Расторжение Договора или отказ договора?

Термин «Расторжение Договора» в ГК РФ не выписан видимо потому, что значение этого слова является понятным абсолютно всем людям, а не только юристам. Синонимами «расторжение» являются такие слова как «разделение», «прекращение», «аннулирование».

Статья 450 ГК РФ определяет ТОЛЬКО два способа расторжения договора:

— по соглашению сторон (если иное не предусмотрено законом);

— по решению суда.

Основаниями для расторжения договора по решению суда может быть:

— существенное нарушение условия договора другой стороной или

— основание, предусмотренное законом (например ст.33 Закона №2300-I) или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечёт для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Обратиться в суд с целью расторжения договора возможно только после получения от другой стороны отказа на предложение расторгнуть договор, либо не получения ответа в срок, который предусмотрен законом или договором. А в случае, если в законе и договоре такой срок отсутствует, то срок равен тридцати дням.

Соглашением сторон могут быть предусмотрены различные моменты и основания Расторжение Договора, например:

— дата заключения соглашение сторон об этом (или определённая в нем дата),

— истечение срока договора,

— наступление определённого договором события,

— не наступления к определённому сроку события, предусмотренного договором.

Общие нормы о расторжении Договора и об отказе от его исполнения содержатся в главе 29 ГК РФ (ст.450—453).

«Отказ от Договора» является синонимом словосочетания «отказ от исполнения договора» и такое условие не может быть включено в любой Договор. Этот вывод очевиден из смысла ст.450.1 ГК РФ.

«Отказ от Договора» в отличие от «Расторжения» является односторонним действием, которым сторона Договора реализует своё ПРАВО.

Право на односторонний отказ от договора может быть предусмотрено договором (только в случаях, в которых закон это прямо разрешает) или законом (например ч.1 ст.523 (поставка), ч.2 ст. 612 (аренда), ч.2 ст.714, ч.3 ст.715, ч.3 ст.716, 717, 719 (подряд) ГК РФ — другие федеральные законы: ч.23 ст.16.1 федерального закона №161-ФЗ; ч.3 ст.28.4 федерального закона №190-ФЗ; ч.7 ст.54 федерального закона №273-ФЗ).

Если закон даёт такое право какой-либо стороне договора, то абсолютно не важно включили стороны это условие в Договор или нет. Запрет пользоваться таким правом или изменение такого правила Договором (если закон не даёт право на изменение правила) — ничтожны.

Норма об отказе от договора корреспондируется со ст.310 ГК, которая не допускает односторонний отказ от обязательства, за исключением случаев предусмотренных законом (только законом! Примеры смотрите в Приложении №4).

По смыслу статьей 450.1 и 310 ГК следует, что односторонний отказ от договора (исполнения обязательства) возможно предусмотреть только в договоре, обе стороны которого осуществляют предпринимательскую деятельность.

Подобные формулировки ГК говорят о защите законом слабой стороны договора, которой является потребитель (гражданин) в сравнении с субъектом предпринимательской деятельности. В этом случае законодатель приравнивает «исполнение обязательства» и «исполнение договора».

На практике, зачастую можно встретить ситуацию, в которой сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность (например сдаёт жилье в аренду) включает в договор с гражданином условия, которые закон позволяет включать только при условии, что обе стороны являются субъектами предпринимательской деятельности. Такое условие противоречит закону, а значит являются ничтожными (ст. ст. 166,168 ГК РФ)

Абзац 2 части 2 ст.310 ГК подтверждает это правило и гласит: «В случае, если исполнение обязательств связано с осуществлением предпринимательской деятельности НЕ ВСЕМИ его сторонами, право на односторонне изменение его условий или отказ от исполнения обязательства может быть предоставлено договором лишь стороне, не осуществляющей предпринимательской деятельности»

Способом отказа от договора, предусмотренным ГК является уведомление другой стороны об этом.

В случае одностороннего отказа от договора, договор считается расторгнутым.

Таким образом, можно сделать вывод, что отказ от договора (исполнения обязательства) является односторонним способом Расторжения Договора, право на который предусмотрено законом, а в некоторых случаях (обе стороны предприниматели) может быть предусмотрено и договором.

В случае, если при наличии оснований для отказа от договора сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путём принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается.

Самостоятельным основанием для расторжения Договора законом выделяет «существенное изменение обстоятельств» (ст.451) ГК РФ.

В договоре не может содержаться условие на запрет одностороннего отказа стороны от него, поскольку стороны вправе только оговорить условия такого отказа или вообще не включать никаких правил на этот счёт, допустив автоматическое применение к своим отношениям в такой ситуации общей нормы, но не могут его исключить.

Кроме того, для субъектов предпринимательской деятельности, закон (ч.3 ст.310 ГК РФ) позволяет включать в договор ПЛАТУ за отказ договора (плату за выход из него), в договоры с гражданами НЕТ (а на практике лица, сдающие жилье в аренду часто включают ничтожное условие о том, что в случае досрочного расторжения договора, обеспечительный платеж Арендатору не возвращается. Это завуалированная «плата за выход из договора»). Подробнее об этом можно ознакомиться далее в разделе «Плата за выход из договора (Заранее оценённые убытки, ЗОУ)».

Со специальными нормами ГК РФ, дающими ПРАВО на односторонний отказ от Договора можно ознакомиться в Приложении №4.

Свобода Договора. Императивные и диспозитивные нормы

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом (смешанный договор).

К договорам не предусмотренным законом (при отсутствии признаков смешанных договоров) НЕ применяются правила об отдельных видах договоров, предусмотренных ГК. При этом, к таким отношениям возможно применение правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6 ГК).

Учитывая, что ГК РФ содержит более восьмисот статей (из 1551 стати ГК) о сделках, договорах и обязательствах, а также то, что суд при толковании договора будет исходить из его буквальных слов и (!!!) своего внутреннего убеждения, то для того, ЧТОБЫ договор был исполним, при его составлении необходимо использовать существующие в ГК правовые конструкции (поставка, аренда, подряд и т.п.). Внутреннее убеждение суда может не понравится всем сторонам спора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Императивной норма является, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

Диспозитивной норма является, если в ней нет признаком императивности, и она не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней (например, если иное не предусмотрено договором).

Если в норме отсутствует текстуальные атрибуты императивности или диспозитивности, то такую норму суд будет толковать на основе анализа её целей. Речь идёт только о нормах, определяющих права и обязанности сторон договора.

Если суд на основе анализа критериев императивности норм с неопределённым статусом приходит к выводу о наличии оснований для императивной квалификации, он должен мотивировать в решении свой выбор и объяснить, в силу каких резонов он придаёт норме императивное значение. Если же суд не решается отступить от презумпции диспозитивности, так как ему не очевидны резоны для императивной квалификации спорной нормы с неопределённым статусом, суду следует положиться на диспозитивную квалификацию, которая по общему правилу предполагается.

Выбор нормы закона при конкуренции

Специальные нормы закона всегда имеют приоритет над общими (ст.307.1 ГК). Рациональное обоснование этого правила состоит в том, что, принимая специальный закон, законодатель стремится уточнить и при необходимости модифицировать нормы общего закона применительно к конкретным ситуациям.

Конституционный Суд РФ в Определении от 5 октября 2000 г. N 199-О указал: «В соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено иное, при этом приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы». Аналогичные выводы в судебных актах: Постановление Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 N 1-П Определение Конституционного Суда РФ от 08.04.2010 N 456-О-О Апелляционное определение Белгородского областного суда от 01.09.2015 N 33—3750/2015

Пример конкуренции норм договора поставки и купли-продажи.

Нормы договора поставки имеют приоритет над нормами договора купли-продажи, так как договор поставки является самостоятельным видом договора купли-продажи и регулируется §3 «поставка товаров» главы 30 ГК «купля-продажи».

Только в том случае, если иное не предусмотрено правилами о договоре поставки, применяются общие правила о купле продажи (п.5 ст.454 ГК). Например, требование о возврате предварительной оплаты, которым наделен покупатель по договору купли-продажи (ч. ст.487 ГК), по действующему договору поставки возможно только при соблюдении положений ст.523 ГК, а именно:

— В случаях существенного нарушения договора одной стороной (п.1—3 ст.523 ГК), так как реализация этого права означает односторонний отказ от исполнения договора (полностью или частично),

— С обязательным уведомлением контрагента об одностороннем отказе от исполнения договора (п.4 ст.523), так как именно с момента получения другой стороной такого требования договор поставки считается расторгнутым (ч.1 ст.450.1 ГК).

Таким образом, покупатель по договору поставки не может воспользоваться правом, предусмотренным п.5 ст.454 ГК (возврат предварительной оплаты) до расторжения договора, а покупатель по договору купли-продажи может. В случае, если покупатель обратиться в суд с требованием о возврате предварительной оплаты за нарушение срока исполнения обязательства по действующему договору поставки, то гарантированно получит отказ в судебной защите, так как при таким условиях, он может рассчитывать только на взыскание пени за просрочку обязательства, а потребовать возврата своих денег имеет право только после расторжения Договора.

Пример конкуренции норм Трудового кодекса РФ.

Возьмём хотя бы ст. 136 Трудового кодекса РФ. Она диктует условия, по которым работодатель обязан выплачивать работникам заработную плату не реже чем каждые полмесяца. При этом норма уточняет, что конкретный день выплат должен быть определен правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором. Однако далее в той же статье говорится, что «при совпадении дня выплаты с выходным или нерабочим праздничным днем выплата заработной платы производится накануне это дня». Таким образом, получается юридическая коллизия. Ведь если одну часть зарплаты выплатить накануне выходного или нерабочего праздничного дня, то следующую выплату работники получат позднее чем через полмесяца.

Или обратимся к ст. 61 Трудового кодекса РФ. В части четвёртой нормы говорится, что если работник своевременно не приступил к работе (в день, определённый трудовым договором, или на следующий день после вступления трудового договора в силу), то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. При этом нам предлагают аннулированный договор считать незаключенным (то есть его как бы и не было вовсе). В то же время в части первой этой же нормы сказано, что по общему правилу трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем. Получается нонсенс: мы должны считать незаключенным договор, который прежде надлежащим образом уже вступил в законную силу.

При возникновении юридической коллизии мы также должны отдать предпочтение специальной норме. Так, в ст. 136 Трудового кодекса, о которой мы говорили ранее, мы отдадим предпочтение специальной (уточняющей) норме, согласно которой «при совпадении дня выплаты с выходным или нерабочим праздничным днём выплата заработной платы производится накануне это дня». Несмотря на то, что срок между выплатами может быть больше, чем полмесяца, то есть больше, чем того требует общая норма. Кстати, Трудовой кодекс РФ в ряде статей во избежание коллизий предупреждает о том, что при конкуренции норм предпочтение нужно отдать именно специальной норме.

В Уголовном кодексе РФ как общая и специальная нормы соотносятся «умышленное убийство» и «убийство матерью своего новорожденного ребенка».

Частное и публичное право. слабАЯ сторона Договора

Частное и публичное право отличается охраняемым интересом.

Публичное право включает конституционное право, административное право, налоговое право и уголовное право, а также всё процессуальное право. Публичное право защищает публичные интересы.

Публичными интересами являются интересы государства, общества или неопределённого круга лиц, выражающие социально значимые потребности, т.е. потребности, являющиеся существенными и общими, одинаковыми для народа, страны в целом, значимых социальных групп, неопределённого круга лиц. Публичные интересы предполагают достижение целей, которые органы публичной власти преследуют в интересах общества.

Частные интересы возникают там, где существуют потребности индивидуального или коллективного субъекта.

Частное право включает: общую часть ГК (ст.17—208 ГК — в неё входят положения, касающиеся лиц, объектов гражданских прав, сделок, представительства, сроков исковой давности), вещное право (ст.209—306 ГК), обязательственное право (ст.307—1026 ГК), исключительные права (Глава 54 ГК — «интеллектуальная» и «промышленная» собственность), наследственное право (ст. ст.1110—1185 ГК), семейное право (Семейный кодекс Российской Федерации), торговое (коммерческое) право (Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации), международное частное право (ст. ст.1186—1224 ГК).

Правоприменительная практика допускает возможность привлечения госорганов к участию в деле, когда того требуют публичные интересы. Так, 8 июля 2020 г. Президиум Верховного Суда РФ утвердил Обзор по отдельным вопросам судебной практики, связанным с принятием судами мер противодействия незаконным финансовым операциям, в котором указал на возможность привлечения Росфинмониторинга к участию в деле, обстоятельства которого свидетельствуют о наличии признаков легализации доходов, полученных незаконным путём.

Вступление в дело госоргана не является поводом для беспокойства для законопослушных субъектов и, напротив, может настораживать лиц, использующих судебный процесс в качестве средства достижения противоправных целей.

Согласно ст. 2 АПК РФ одной из задач арбитражного судопроизводства является укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Решение этой задачи возможно в том числе путём пресечения незаконных действий сторон спора благодаря привлечению к участию в деле госоргана, действующего в защиту публичных интересов. Также важно помнить, что с помощью защиты публичного интереса защищаются и права отдельных субъектов.

При этом, оценивая перспективы судебного спора с государственными органами и учреждениями важно понимать, что они априори воспринимаются как защищающие публичные (общественные) интересы, которые имеют большее значение в сравнении с частными. По этой причине в большинстве случаев суды, скорее всего будут на стороне публичной власти.

ГК РФ прямо не использует категорию «слабая сторона договора» и лишь опосредованно указывает на подобное правовое положение участников процедуры заключения контракта. Слабой стороной могут быть признаны субъекты предпринимательской деятельности. В договорах, заключаемых в этой сфере, нередко встречается противостояние сильной и слабой сторон, когда последняя нуждается хотя бы в минимальном уровне гарантий защиты своих прав и законных интересов.

Слабость стороны предпринимательского договора обычно объясняют влиянием таких факторов, как рыночная власть, асимметрия информации и профессионализма, сводят ее понимание к характеристике субъекта, в силу большей заинтересованности заключившего договор в сфере, в которой он не очень хорошо разбирается, на условиях контрагента, являющегося в той же сфере профессионалом. При этом статус профессионала в соответствующей области, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т.п.) во всех ситуациях позволяет рассматривать такого участника соглашения только в качестве сильной стороны и лишает его возможности оспаривать отдельные условия договора.

Экономическая и юридическая слабость потребителя презюмируется, и в целях защиты заведомо слабой стороны сделки законодательство относит к ничтожным, не предусматривающим обязательного судебного оспаривания, любые условия договоров, которые по своему содержанию ущемляют права граждан — потребителей.

Сторона, считающая себя слабой в ходе заключения и исполнения договора, вправе потребовать пересмотра или исключения одного или нескольких условий договора в судебном порядке.

Защита слабой стороны от несправедливого договорного условия осуществляется различными способами:

— оспариванием его недействительности;

— иском об изменении явно обременительного условия;

— требованиями о расторжении договора и возмещении убытков, причинённых недобросовестной стороной;

— возражениями слабой стороны о неприменении несправедливого условия по иску об исполнении договорного обязательства в связи со злоупотреблением правом сильной стороной.

Важно отметить, что арбитражный суд не вправе по собственной инициативе, без соответствующего процессуального заявления или возражения слабой стороны предпринимательского договора, объявить условие недобросовестным и не подлежащим применению.

Иск о недействительности сделки теряет свою эффективность и не даёт правового результата, если сторона намерена участвовать в договоре, но на иных, соответствующих ее интересам условиях. Желая сохранить действие договора и приобрести права, свойственные договорам избранного вида, предусмотреть ответственность другой стороны за нарушение обязательств, соразмерно ограничить свою ответственность либо справедливо пересмотреть обременительные условия, слабая сторона договора вправе предъявить иск об изменении договора. При этом его предмет образует конкретное договорное условие, сформулированное в новой редакции. В мотивировочной части судебного акта отражается оценка каждого условия, исходя из которого стороны обязаны исполнять договор, а в резолютивной части формулируется его избранная судом редакция.

Аналогия права. Аналогия Закона

Аналогия права представляет собой правовой инструмент, позволяющий восполнить пробелы в законодательстве и обеспечить справедливое разрешение споров. Тем не менее, применение аналогии права связано с рядом ограничений и правил, которые необходимо учитывать юристам и судам.

Во-первых, аналогия права допускается только в тех случаях, когда отсутствуют конкретные нормы, регулирующие рассматриваемые отношения. Это означает, что применение аналогии должно быть последним средством, к которому прибегают после исчерпания прочих возможностей интерпретации и поиска соответствующих норм внутри действующего законодательства. Законодательство Российской Федерации акцентирует внимание на необходимости тщательного анализа правовых норм для исключения поспешного применения аналогии.

Во-вторых, аналогия права в российском гражданском праве предполагает обязательное соблюдение принципов правовой системы, таких как справедливость, добросовестность и разумность. При использовании аналогии суды должны обращать внимание на то, чтобы итоговое решение соответствовало духу и экономической целесообразности законодательства, не противоречило общественным интересам и не создавало прецедентов, противоречащих основам правопорядка.

Аналогия закона представляет собой метод восполнения пробелов законодательства, применяемый в ситуациях, когда конкретная норма, регулирующая спорные правоотношения, отсутствует. Однако применение аналогии ограничено рядом правил и условий, которые определены для обеспечения справедливости, законности и предсказуемости в правоприменительной практике.

Во-первых, аналогия закона допускается только тогда, когда выявлены пробелы в регулировании. Эти пробелы могут возникать из-за динамичности общественных отношений, которые развиваются быстрее, чем законодатель может их регулировать. Важно подчеркнуть, что наличие пробела должно быть объективно установленным, а не субъективно определенным участниками процесса или судом. Пробел не должен быть связан с недочетом или ошибкой законодателя, а его существование необходимо подтверждать отсутствием нормы в системе законодательства в целом.

Во-вторых, применение аналогии требует тщательного анализа и сопоставления регулируемых и нерегулируемых отношений. Юристам и судьям следует искать наиболее близкие по характеру и содержанию нормы, которые могли бы быть применены к рассматриваемому случаю. Важно, чтобы такая норма соответствовала духу и цели регулирования и не противоречила основным принципам и положению правового института, в рамках которого возникло спорное отношение.

Наконец, использование аналогии не должно нарушать основополагающие принципы права, такие как справедливость, разумность и добросовестность. Необходимо учитывать, что аналогия как метод правового регулирования обязана сохранить баланс интересов сторон и соответствовать морально-этическим нормам общества. В случае появления новых социальных отношений, требующих правового урегулирования, необходимо направленно работать над совершенствованием законодательства и избегать избыточного использования аналогии как временного решения. Таким образом, аналогия закона в гражданском праве России остается важным инструментом, но с четкими ограничениями и условиями применения.

Таким образом, аналогия закона используется для урегулирования конкретных ситуаций на основе сходных норм в законодательстве, а аналогия права — для разрешения ситуаций, когда отсутствуют конкретные законодательные положения, но есть общие принципы права.

Примеры применения аналогии

Например, при определении размера неосновательного обогащения по аналогии закона может быть использовано правило о применении цены, которая при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Исчисление срока исковой давности для признания ничтожного решения собрания недействительным осуществляется по аналогии с правилами, предусмотренными п. 5 ст. 181.4 ГК РФ

Определение Конституционного Суда РФ от 27 декабря 2023 г. N 3458-О (пункт 2)

По смыслу пункта 2 статьи 223 ГК РФ право собственности возникает у добросовестного приобретателя не только в том случае, когда вступило в законную силу решение суда об отказе в удовлетворении иска об истребовании имущества из чужого незаконного владения, но и тогда, когда прежний собственник в суд не обращался и основания для удовлетворения такого иска отсутствуют.

В силу пункта 1 статьи 6 ГК РФ (аналогия закона) правило абзаца второго пункта 2 статьи 223 ГК РФ подлежит применению при рассмотрении споров о правах на движимое имущество (право собственности на движимое имущество у добросовестного приобретателя возникает с момента возмездного приобретения имущества, за исключением предусмотренных статьей 302 ГК РФ случаев, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя).

Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (пункт 13)

Поскольку гражданским законодательством не установлены правила об отзыве согласия третьего лица на совершение сделки, в таком случае по аналогии закона подлежат применению положения об отзыве акцепта (пункт 1 статьи 6, статья 439 ГК РФ).

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (пункт 57)

На случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме — штраф или в виде периодически начисляемого платежа — пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Если в качестве неустойки в соглашении сторон названо иное имущество, определяемое родовыми признаками, то, учитывая, что в силу положений статьи 329 ГК РФ перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим, к подобному способу обеспечения обязательств применяются правила статей 329—333 ГК РФ (пункт 1 статьи 6 ГК РФ).

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (пункт 60)

При удовлетворении судом требований, заявленных общественными объединениями потребителей (их ассоциациями, союзами) или органами местного самоуправления в защиту прав и законных интересов конкретного потерпевшего — физического лица, 50 процентов определенной судом суммы штрафа, по аналогии с пунктом 6 статьи 13 Закона о защите прав потребителей, взыскивается в пользу указанных объединений или органов независимо от того, заявлялось ли ими такое требование (пункт 1 статьи 6 ГК РФ).

При удовлетворении судом требований юридических лиц указанный штраф не взыскивается.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 8 ноября 2022 г. N 31 «О применении судами законодательства об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» (пункт 80).

Заблуждения начинающих юристов и презумпции

Бытуют следующие заблуждения (ошибки):

Работа или услуга. Общее заблуждение относительно этих понятий состоит в том, что как будто разницы между этими понятиями нет. Но она есть.

Работа выполняется в рамках договора подряда и должна иметь конкретный материальный (овеществленный) результат, который заказал Заказчик (например построить дом).

А услуги оказываются в рамках договора возмездного оказания услуг и их суть (смысл, содержание) сводится к выполнению определённых действий, которые не подразумевают наступление конкретного материального (осязаемого) результата. Например, при оказании юридической услуги в виде написания иска, клиент получает иск, готовый к подаче в суд. Можно подумать, что иск — это материальный результат, НО это не так. Заказчик точно НЕ мечтал о том, чтобы у него появился просто иск, для него иск — просто инструмент (средство) защиты своих прав и интересов.

Поставка — большое количество начинающих юристов полагают, что договор поставки отличается от договора купли-продажи тем, что при поставке поставщик должен обязательно доставить товар покупателю. Это очень распространённое заблуждение так как поставка отличается от купли-продажи только сторонами договора и целью: стороны обязательно должны быть субъектами предпринимательской деятельности и заключают договор в коммерческих целях (с целью получения прибыли), а договор купли-продажи заключается в потребительских целях (бытовых, для личного потребления).

Оптовая торговля — многие юристы, с которыми мне приходилось проводить собеседования полагали, что оптовая торговля отличается от розничной тем, что при оптовой торговле обязательно должно быть большое количество товара (партия или несколько), а при розничной мало товара (единица или несколько единиц). На самом же деле оптовая торговля от розничной отличается также как поставка от купли-продажи, то есть целью и субъектами. Оптовая торговля осуществляется в адрес покупателей — субъектов предпринимательской деятельностью, а розничная — в адрес потребителя, то есть физических лиц для их бытовых (домашних, личных) нужд.

Потребитель. Несмотря на то, что существует отдельный федеральный закон «О защите потребителей» (но многие видимо его не открывали) и из него очевидно, что потребителем считается только человек (физлицо, гражданин), часть юристов почему-то полагают, что потребителем является любое лицо (и даже юридическое), которое что-то потребляет. Это заблуждение, которое приведёт юриста и его клиента (работодателя) к плачевным последствиям. Потребитель — это всегда только гражданин, физлицо, человек.

Индивидуальный предприниматель. В своей практике я много общаюсь с бухгалтерами, предпринимателями, руководителями и собственниками предприятий, многие из которых наравне с большим количеством молодых юристов полагают, что ИП — этой такой вид юридического лица, и что если его закрыть, то все долговые обязательства ИП исчезнут. Это ошибка. ИП — это статус физического лица (человека, гражданина), который даёт право этому конкретному человеку законно заниматься предпринимательской деятельностью. Поэтому вы не можете назвать своё ИП как хотите, а оно всегда в крепкой связке с вашим ФИО. И именно по этой причине ликвидация ИП не освобождает Вас от долгов, которые вы нажили в статусе ИП.

Бизнес выгоднее организовать в виде ООО, так как если у него возникнут непомерные долги, его всегда можно бросить и не отвечать по этим долгам. Это очередное заблуждение нашего времени. Законодательством РФ предусмотрено несколько механизмов привлечения наравне с брошенным предприятием к материальной ответственности бывшего директора, участника, фактического собственника или юрлицо, на которое был переведён бизнес или активы должника. По налоговым долгам ФНС использует ст. ст. 20, 45, 105.1 НК РФ о зависимых лицах, либо через привлечение к субсидиарной ответственности в порядке ФЗ «О несостоятельности» (ст.61.10) и ст.399 ГК РФ или взыскание убытков (ст.53.1 ГК РФ, 61.13 ФЗ «О несостоятельности»). Субъекты предпринимательской деятельности имеют возможность использовать только два последних способа для защиты своих имущественных интересов. Но не исключено, что благодаря креативным юристам, которые смогут умело использовать «аналогию закона» (ч.1 ст.6 ГПК РФ, п.5 ст.3 АПК, части 4 ст. 1 ГПК) способ защиты о взаимозависимых лицах вскоре сможет применять и предпринимательское сообщество.

Презумпции:

правовая презумпция — это приём доказывания, который делится на неопровержимые утверждения (своего рода аксиомы), и утверждения, которое считаются истинными до тех пор, пока не доказаны факты, их опровергающие.

Приведу несколько примеров:

— «договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное» (ч.3 ст.423 ГК РФ);

— «никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам» (общеправовой принцип, который был сформулирован выдающимся римским юристом Домицием Ульпианом);

— «специальный закон отменяет действие общего», сформулирован в римском праве. В российском праве прямо этот принцип не сформулирован, но применяется как аксиома в математике.

— «презумпция доброго имени» действует пока распространивший порочащие сведения не докажет, что они соответствуют действительности (ч. 1 ст. 152 ГК РФ);

— «презумпция добросовестности» — Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (п. 5 ст. 10 ГК РФ);

— «Если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим. Если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается ненаступившим» (ч.3 ст.157 ГК РФ);

— «презумпция добросовестности предпринимателей» действует при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля до тех пор, не будет доказано обратное (пункт 2 статьи 3 ФЗ №294-ФЗ);

— «Приобретатель недвижимого имущества, полагавшийся при его приобретении на данные государственного реестра, признается добросовестным (статьи 234 и 302), пока в судебном порядке не доказано, что он знал или должен был знать об отсутствии права на отчуждение этого имущества у лица, от которого ему перешли права на него (ч.6 ст.8.1 ГК РФ);

— «презумпция невиновности» устанавливает, что пока не доказано иное, лицо считается невиновным и не обязано доказывать свою невиновность (ч. 2 и ч. 3 ст. 1.5 КоАП,)

— «Товары, не соответствующие условию договора купли-продажи об ассортименте, считаются принятыми, если покупатель в разумный срок после их получения не сообщит продавцу о своём отказе от товаров» (п. 4 ст. 468 ГК).

— «Принципал, имеющий возражения по отчёту агента, должен сообщить о них агенту в течение тридцати дней со дня получения отчёта, если соглашением сторон не установлен иной срок. В противном случае отчёт считается принятым принципалом» (п. 3 ст. 1008 ГК РФ);

— Нахождение долгового документа у должника удостоверяет, пока не доказано иное, прекращение обязательства (ч.2 ст.408 ГК РФ).

— «при принятии заказчиком работы без проверки, — признается, что явные недостатки работы отсутствуют» (п. 3 ст. 720 ГК РФ);

— «Зарегистрированное право может быть оспорено только в судебном порядке. Лицо, указанное в государственном реестре в качестве правообладателя, признается таковым, пока в установленном законом порядке в реестр не внесена запись об ином. Приобретатель недвижимого имущества, полагавшийся при его приобретении на данные государственного реестра, признается добросовестным (статьи 234 и 302), пока в судебном порядке не доказано, что он знал или должен был знать об отсутствии права на отчуждение этого имущества у лица, от которого ему перешли права на него» ч.6 ст.8.1 ГК РФ;

— «При разделе общего имущества и выделе из него доли, если иное не предусмотрено законом или соглашением участников, их доли признаются равными (ч.2 ст.254 ГК РФ)»;

— Презумпция совместно нажитого имущества. «пока не доказано иное, имущество, нажитое супругами во время брака, признаётся принадлежащим в равной степени обоим супругам, независимо от вклада в бюджет семьи и от того, на чьё имя оно оформлено» (256 ГК РФ, ст.33 СК РФ);

— «Вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и т.п.), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши, хотя и приобретенные во время брака за счет общих средств супругов, признаются собственностью того супруга, который ими пользовался (ч.2 ст.256 ГК РФ)»;

— Признается, пока не доказано иное, что наследник принял наследство, если он совершил действия, свидетельствующие о фактическом принятии наследства (ч.2 ст.1153 ГК РФ);

— «В случаях, предусмотренных настоящей статьей, доли членов крестьянского (фермерского) хозяйства в праве совместной собственности на имущество хозяйства признаются равными, если соглашением между ними не установлено иное (ч.3 ст.258 ГК РФ)»;

— предполагают возложение исключительно на муниципальное образование обязанности возместить гражданину за счет местного бюджета ущерб, причиненный этому гражданину в связи со сносом по решению суда построек, возведенных на земельном участке, предоставленном местными органами государственной власти РСФСР для ведения садоводства и расположенном в охранной зоне опасного производственного объекта (Постановление Конституционного Суда РФ от 3 июня 2019 г. N 26-П взаимосвязанные положения статей 15, 16 и 1069 ГК РФ);

— Сделка, которая совершена с нарушением правил, установленных в абзаце первом настоящего пункта (Представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, а также в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев, предусмотренных законом), и на которую представляемый не дал согласия, может быть признана судом недействительной по иску представляемого, если она нарушает его интересы. Нарушение интересов представляемого предполагается, если не доказано иное (ч.3 ст.182 ГК РФ);

— Одновременное коммерческое представительство разных сторон в сделке допускается с согласия этих сторон, а также в других случаях, предусмотренных законом. Если коммерческий представитель действует на организованных торгах, предполагается, поскольку не доказано иное, что представляемый согласен на одновременное представительство таким представителем другой стороны или других сторон (ч.2 ст.184 ГК РФ);

— Обращение взыскания на заложенное имущество не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия: 1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера стоимости заложенного имущества; 2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца (ч.2 ст.348 ГК РФ);

— Последствия, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон. В случаях, предусмотренных абзацем первым настоящего пункта, предполагается, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала, что другая сторона будет полагаться на такие заверения (ст.432.2 ГК РФ);

— Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются: 1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны; 2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать. 3. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки (ч.2 ст.434.1 ГК РФ);

— Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров (ч.2 ст.523 ГК РФ);

— Если из договора мены не вытекает иное, товары, подлежащие обмену, предполагаются равноценными, а расходы на их передачу и принятие осуществляются в каждом случае той стороной, которая несет соответствующие обязанности (ч.1 ст.568 ГК РФ);

— При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (ст.743 ГК РФ);

— Договор займа предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда: договор заключен между гражданами, в том числе индивидуальными предпринимателями, на сумму, не превышающую ста тысяч рублей; по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками (ч.4 ст.809 ГК РФ);

— Если договором банковского вклада не предусмотрено иное, на счет по вкладу зачисляются денежные средства, поступившие в банк на имя вкладчика от третьих лиц с указанием необходимых данных о его счете по вкладу. При этом предполагается, что вкладчик выразил согласие на получение денежных средств от таких лиц, предоставив им необходимые данные о счете по вкладу (ст.841 ГК РФ);

— Хранение в гардеробах организаций предполагается безвозмездным, если вознаграждение за хранение не оговорено или иным очевидным способом не обусловлено при сдаче вещи на хранение (ст.924 ГК РФ);

— Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами (ст.1042 ГК РФ);

— В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное (ст.1189 ГК РФ);

— Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной) (ст.1236 ГК РФ).

— «презумпция авторства». «автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом, считается его автором, если не доказано иное» (ст.1257 ГК РФ).

— Презумпция равенства сторон: Все участники договорных отношений предполагаются равными в своих правах и обязанностях, если не установлено иное.

— Презумпция разумности сроков: Если сроки исполнения обязательства не установлены, предполагается, что обязательство должно быть выполнено в разумный срок.

Правовая квалификация договора, его Толкование

При составлении или изучении любого договора необходимо помнить, что «Квалификация договора определяется не его названием либо названием сторон, а содержанием договора»

(Постановление ФАС Западно­Сибирского округа от 27.02.2003 № Ф04/844—134/А46—2003, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.04.2002 № А56—23526/01), Постановление ФАС Уральского округа от 17.08.2004 № Ф09—2625/04-ГК по делу № AS0—224/04, Постановление ФАС ЦО от 20.02.2008 № Ф10—162/08 по делу № А09—8404/06—14 и т.д.)

п.43. Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

п.44. Если условие договора допускает несколько разных вариантов толкования, один из которых приводит к недействительности договора или к признанию его незаключенным, а другой не приводит к таким последствиям, по общему правилу приоритет отдаётся тому варианту толкования, при котором договор сохраняет силу.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. N 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»

Вывод: внимательно читайте предмет договора, сравнивайте его с правовыми конструкциями, описанными в ГК РФ. Используйте одинаковые термины во всех пунктах Договора. Если термин НЕ описан в законе или в законе у него есть несколько значений, добавьте раздел термины и распишите его подробно. Например, не используйте термин «банковские дни». Такого понятия в законе нет, а суд может посчитать дни как рабочими, так и календарными. Если стороны договора можно перепутать (Арендатор/Арендодатель, Лицензиар/ Лицензиат, Цессионарий/цедент), используйте другие более понятные наименования сторон (Арендатор/Собственник, Издательство/Автор, Кредитор/Новый кредитор).

Кроме того, важно понимать какой интерес преследует ваш клиент, заключая договор (в чем его выгода)? Достаточно ли действий (обязательств) второй стороны, предусмотрено в Договоре, чтобы ваша сторона получило полное удовлетворение своего интереса (выгоду)? Особенно это важно в нетипичных и смешанных договорах.

Пример из практики.

13 октября 2020 г. между Обществом с ограниченной ответственностью «М-К» (далее — Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью «Э» (далее — Исполнитель) был заключён договор оказания услуг по предоставлению подвижного состава для осуществления перевозок грузов. В соответствии с п. 1.1. Договора Исполнитель оказывает услуги по предоставлению Заказчику железнодорожного подвижного состава для осуществления железнодорожных перевозок грузов Заказчика, перевозимых в вагонах Исполнителя по территории РФ, за пределами территории РФ….. Заказчик обязуется оплатить услуги Исполнителя в порядке и объёмах, предусмотренных Договором. Договорник Заказчика проморгал, что договор предусматривал обязательства Исполнителя только поставить вагоны на определённую станцию, а далее информирование! То есть договор не соответствовал интересу Заказчика, который заключался для того, чтобы вагоны с товаром поступили в определённый срок (так как товар имеет срок годности) на конкретную станцию в Республике Крым. Выяснилось это тогда, когда вагоны «застряли» на четыре (!!!) месяца перед Крымским мостом, из-за его частичного разрушения летом 2023 года.

Важное значение для толкования договора имеет использование союзов «И», «ИЛИ» и косой чертой “/». Примеры судебной практики:

«В контексте условий договора суд считает, что использование сторонами соединительного союза „и“ означает, что при толковании необходимо учитывать оба условия, соединённые данным союзом». (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2016 №11АП-7984/2016 по делу № A55—3179/2016, также Постановление ФАС Московского округа от 26.07.2012 по делу № А40—68367/10-160-560)

Пример два. Поставили букву «И» — остались без неустойки.

«Суд первой инстанции исходя из буквального содержания п. 2.3 договора аренды от 01.07.2011 № н/5—141 пришёл к верному выводу, что использование соединительного союза „и“ для согласованных сторонами двух условий выплаты арендатором неустойки, а именно: допущенной просрочки и не исполнения ранее наложенных штрафных санкций, влечёт установление для взыскания неустойки совокупности двух названных условий. На основании чего требование истца о взыскании неустойки за нарушение сроков уплаты в июле 2011 за период… по … (по предоплате за август) обоснованно оставил без удовлетворения, поскольку истцом не представлены доказательства „наложения“ на ответчика и неисполнения им на момент предъявления указанного требования штрафных санкций». (Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2013 по делу № А45—29996/2012)

«ИЛИ». В практике давно разобрались: «употребление соединительного союза „или“ доказывает, что для угрозы смешения достаточно наличия хотя бы одного из перечисленных обстоятельств, а не их совокупности». (Постановление ФАС Московского округа от 10.12.2010 № КГ-А40/14119—10 по делу № А40—161989/09-26-1177, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17.12.2015 № Ф02—7006/2015 по делу № А19—10928/2014, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.09.2005 № Ф08—3912/2005, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.06.2003 № А11—1357/2003-К2-Е-997 и т. д.

Если пользуйтесь союзами, будьте ОЧЕНЬ внимательны. Не заворачивайте длинные предложения. Иногда ещё пишут так «И (ИЛИ)», «И/ИЛИ». — ИЗБЕГАЙТЕ!!!

«В настоящем случае косая черта употребляется как знак альтернативности. Союз „и“ является соединительным и означает „и это, и то“, союз „или“ является разделительным и имеет значение „или это, или то“»». (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2015 г. N 08АП-8745/15 по делу № А46—3656/2015)

Если уж поставили союз, то ОДИН. А не оба вместе. Иначе вы рискуете получить спор по толкованию.

Как составить
по-настоящему
хороший договор?

Бытует мнение, что «хороший договор» всегда можно скачать в Интернете и «вооружить» им предприятие на все случаи жизни.

Второе распространённое мнение сводится к тому, что «какой бы ты хороший договор не составил, его условия все равно не будут исполняться ни Заказчиком, ни его партнёрами».

Мне сложно согласиться с таким подходом. Это абсолютное заблуждение, связанное с тем, что юрист не понимает, с какой стороны подойти к выполнению этой задачи.

Он не понимает, что должен максимально «погрузиться» в то, как Заказчик представляет себе этот процесс или сделку — в какой форме будут заявки на услугу/работу или поставку товара, кто будет осуществлять доставку и за чей счёт, располагают ли стороны необходимым транспортом, складами, персоналом, какой персонал будет участвовать в исполнении условий договора, какая соподчиненность этого персонала, кто из них будет обсуждать условия заключаемых договоров (директор или менеджеры), кто получает и обрабатывает заявку, кому и какое поручение передаёт дальше, каким способом, на основании каких внутренних документов происходит внутреннее перемещение или отгрузка товара и т. д. и т. п.

Главным помощником в этом процессе является наше воображение. Юрист должен представить себе всю цепочку процессов, людей которые в них участвуют (их уровень образования и интеллекта), их функционал, их загруженность основными и дополнительными обязанностями, их основные цели (побольше продать, побольше отгрузить, быстрее доставить, за что их оштрафует работодатель и т.д.), узнать как зачастую на практике работают аналогичные процессы, какие условия зачастую не исполняются, какими участниками процесса и по каким причинам (лень, отсутствие контроля, высокая загруженность, высокий производственный план, отсутствие времени на бумажную волокиту и т.п.).

Кроме того, по ходу формирования, в своём воображении картины происходящего, юрист должен сформулировать максимальное количество вопросов, ответы на которые помогут ему создать такую конструкцию договора, которая будет максимально соответствовать целям Заказчика, будет исполнима его персоналом, будет давать возможность контроля важных узловых событий для этого договора (приём заявки, обработка, подготовка документов на оплату и отгрузку, подписание документов сторонами, проверка соответствия документов товару, передача товара уполномоченному лицу, наличие надлежаще оформленных доверенностей на них и т.д.), будет содержать механизмы привлечения контрагентов к ответственности за нарушение их обязательств и возможность взыскания убытков и других финансовых потерь, а также другие необходимые условия.

Хороший договор — это договор, который максимально соответствует тем порядкам, обычаям, традициям и процессам, которые уже действуют на предприятии или действуют в этой отрасли.

Задача корпоративного юриста не навязать чуждую руководителю и трудовому коллективу Заказчика схему работы и документооборота (которые возможно с большим удовольствием примет суд), а приспособить нужный вид договора к их образу мысли и образу действий.

Зачастую выработать универсальные способы защиты интересов Заказчика, «подстелить везде соломку», все предусмотреть и предугадать невозможно, однако возможно стараться к этому стремиться, накапливать опыт, а также предусмотреть в Договоре кто из сторон будет нести бремя компенсации штрафов при наступлении неприятного события в различных вариантах.

Старым испытанным способом поиска распространённых рискованных ситуаций является работа с поисковыми запросами, например в Яндексе. Подобный ход сможет подкинуть Вам «пищу для размышлений», помочь сформулировать новые вопросы, которые необходимо обсудить с Заказчиком, как в части построения отношений с предприятиями партнёров, так и особенностях трудовых отношений с отдельными категориями его работников, связи их трудовой функции с материальной ответственностью, причинно-следственной связью с возможными неблагоприятными ситуациями и наступлением убытков.

Одним из негативных откликов на поверхностную работу юриста является стандартный вопрос некоторых заказчиков: «Зачем вы мне прислали договоры из Интернета, я и сам их мог скачать».

И на этот вопрос, сложно что-либо возразить, если не проведена аналитическая работа, которую я очень коротко описал выше.

Подытожив этот вопрос, повторюсь, если Вы «не вдохнёте» в Договор нужные знания, опыт, анализ множества ситуаций и результат обсуждений ваших вопросов с Заказчиком, то Договор превратится из «регулятора отношений» в «бумажку», которую никто не будет воспринимать всерьёз, а значит, не будут уважать и её составителя, то есть Вас коллеги — не будут уважать и не будут ценить ваш профессиональный труд!!!

«Время — это деньги». И это выражение очень справедливо. В современном динамичном мире, у предпринимателей нет времени на раскачку и поэтому они быстро принимают решения, раздают задачи и хотят быстрого отклика на них. Каждый бизнесмен знает, что успешнее в одной отрасли будет тот, кто быстрее и эффективнее.

По этой причине важно, чтобы кроме юристов, правильное понимание процесса работы с договором и его значение в будущем, осознавали и руководители (собственники) предприятий, их заместители, а также руководители конкретных участков.

Существенные условия. Незаключённость и Недействительность

Первое на что нужно обратить внимание — это согласованность в договоре существенных условий той правовой конструкции договора, которая приведена в соответствующих статьях ГК РФ (подряд, поставка, услуги и тд). Как правило, существенные условия Договора стороны согласовываю в разделе «Предмет договора», но в некоторых правовых конструкциях существенными является не только предмет, но и другие условия, которые могут быть указаны в другом разделе.

— В силу пункта 3 статьи 154 и пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) договор считается заключённым, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Соглашение сторон может быть достигнуто путём принятия (акцепта) одной стороной предложения заключить договор (оферты) другой стороны (пункт 2 статьи 432 ГК РФ), путём совместной разработки и согласования условий договора в переговорах, иным способом, например, договор считается заключённым и в том случае, когда из поведения сторон явствует их воля на заключение договора (пункт 2 статьи 158, пункт 3 статьи 432 ГК РФ).

2. Существенными условиями, которые должны быть согласованы при заключении договора, являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах существенными или необходимыми для договоров данного вида (например, условия, указанные в статьях 555 — цена в договоре продажи недвижимости, и 942 ГК РФ, для договора страхования — объект страхования, вид страхового случая, размер страховой суммы, срок действия договора).

Существенными также являются все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (абзац второй пункта 1 статьи 432 ГК РФ), даже если такое условие восполнялось бы диспозитивной нормой. Например, если в ходе переговоров одной из сторон предложено условие о цене или заявлено о необходимости её согласовать, то такое условие является существенным для этого договора (пункт 1 статьи 432 ГК РФ). В таком случае отсутствие согласия по условию о цене или порядке ее определения не может быть восполнено по правилу пункта 3 статьи 424 ГК РФ и договор не считается заключённым до тех пор, пока стороны не согласуют названное условие, или сторона, предложившая условие о цене или заявившая о её согласовании, не откажется от своего предложения, или такой отказ не будет следовать из поведения указанной стороны.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. N 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»

Незаключенный договор не является основанием возникновения обязательств и не влечёт правовых последствий (см. п. 2 ст. 307, п. 1 ст. 425, п. 2 ст. 432, ст. 433 ГК РФ). Примеры существенных условий для разных договоров, приведены в Приложении №1.

Согласно п. 1 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечёт юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с её недействительностью, и недействительна с момента её совершения.

Незаключенный (от слов «НЕ заключили») договор — это сделка, которая не состоялась, в то время как само установление действительности или недействительности (от слов «НЕ действует») договора может иметь место только в том случае, если сделка состоялась и договор заключен, однако ввиду ряда причин был признана незаконным. К незаключенным договорам НЕ применимы правила об основаниях недействительности сделок.

Правовые основания для признания договора НЕЗаключенным — несогласованность сторонами существенных условий. Договор также может быть признан незаключенным в случае, если он был подписан неуполномоченным лицом. Если, например, договор от лица компании подписал сотрудник, который не имел на это полномочий, а компания-контрагент в свою очередь подтвердила, что исполнение по договору не было принято. Незаключенным может быть признан договор, который подлежит государственной регистрации, но не зарегистрирован (при условии, что стороны не начали его исполнять).

Правовые основания для признания договора НЕДействительным:

— нарушены требования закона или иного правового акта (против публичных интересов либо прав и законных интересов третьих лиц, признаются оспоримыми, п.2 ст.168 ГК РФ);

— договор заключён с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (ст.169 ГК РФ);

— договор совершён лишь для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия (мнимая сделка, п.1 ст.170 ГК РФ);

— договор совершён с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях (притворная сделка, п.2 ст.170 ГК РФ);

— договор заключён гражданином, признанным недееспособным вследствие психического расстройства (ст.171 ГК РФ);

— договор заключён несовершеннолетним, не достигшим четырнадцати лет (малолетним) (ст.172 ГК РФ);

— договор заключён в противоречии с целями деятельности, которые сформулированы в его учредительных документах (ст.173 ГК РФ);

— договор заключён без согласия третьего лица (например общего собрания участников ООО, ст.173.1 ГК РФ).

Общие условия, касающиеся недействительности сделок, в России закреплены в §2 главы 9 ГК РФ. Помимо общих положений, недействительности договора посвящены отдельные нормы, касающиеся различных видов договоров, а также ст. 431.1. — «Недействительность договора».

Недействительные сделки делятся на оспоримые (срок исковой давности 1 год) и ничтожные (срок исковой давности 3 года). В силу закона ничтожные сделки являются такими независимо от признания их такими, но на практике для её признания недействительной все равно придётся идти в суд.

В обоих случаях договор не обладает юридической силой и не влечет никаких юридических последствий, связанных с его исполнением сторонами. Последствия же признания договора недействительным и незаключенным различны.

Последствия:

при НЕЗаключённом договоре — реституции нет (сделка не исполнялась), есть право на возмещение убытков, после признания договора незаключенным к отношениям сторон будут применяться положения о неосновательном обогащении (глава 60 ГК РФ). Признание НЕЗаключённым влечёт возврат другой стороне неосновательно полученного по сделке, а в случае невозможности такого возврата — возмещению стоимости в денежном эквиваленте (1105 ГК РФ).;

При НЕДействительном договоре — если сделка исполнена, то применима реституция (возврат в прежнее положение как если бы сделки не было, ст. 1103 ГК РФ), есть право на возмещение убытков.

Высший арбитражный суд и Верховный суд РФ ввели в судебный обиход принцип толкования договора в пользу заключённости, принцип «исполнение исцеляет договор», а в ГК — эстоппель (защита от недобросовестного поведения).

Преимущественная судебная практика сводится к отказам в признании договоров недействительными или незаключенными, так как суды настроены «спасать договор». Основной выводов судов звучит следующим образом:

«Несогласованность воли сторон при заключении договора исцеляется его реальным исполнением, в связи с чем, если договор исполнен (исполнялся), условия о его предмете не считаются несогласованными, вопрос о предмете договора утрачивает какое-либо значение, а договор признается заключённым в исполненной части. Вопрос о незаключённости договора ввиду неопределённости условия о его предмете может обсуждаться до его исполнения, поскольку неопределённость данных условий может повлечь невозможность исполнения договора».

Составляем Договор. Структура Договора

— Название договора (вид, номер) На содержание не повлияет, но для удобства лучше выбирать название приближённые к названиям ГК, можно указать предмет (договор поставки стройматериалов). Если обе стороны присваивают номера договорам, можно оба номера указать через кочую черту “/»

— Место заключения Обычно это место нахождения стороны, предложившей проект договора. Содержание этой графы ни на что не влияет (если договор не ВЭД) за исключением случая, если это не место исполнения договора. Тогда: «иск, вытекающий из договора, в котором указано место его исполнения, может быть предъявлен также в арбитражный суд по месту исполнения договора» (ст. 36 АПК, п. 4)

— Дата заключения Если в договоре сроки обязательств с количеством дней от даты заключения, а не конкретные даты, то чтобы уберечься от споров из-за проставления второй стороной даты рядом со своей подписью (я подписал тогда-то, значит и договор заключён тогда-то), которая будет позже чем дата на первом листе, рекомендуется в разделе «Действие договора» указать «Договор заключён такого-то числа» или «дата на первом листе договора является датой его заключения»

— Вводная часть Указание сторон и их органов управления (директор, гендир) должно быть как Уставе (или ЕГРЮЛ). Если сторона действует в лице представителя — укажите реквизиты доверенности. Используйте простые и понятные условные наименования сторон (если они понятны каждому НЕюристу — возьмите их из ГК). У ИП нет органов управления!

— Определения При наличии специальных терминов, используемых сторонами договора или отраслью его исполнения, раскройте значение таких терминов в этом разделе. Описание один раз длинного термина или названия, а также их условное обозначение (например, ТМЦ — товаро-материальные ценности, или далее по тексту — ТМЦ) позволяет сделать договор более коротким и понятным.

— Цели сторон Если у сторон какая-то запутанная схема отношений, в предмет не помещается, тогда выносим в отдельный раздел — «Цели сторон».

— Заверения Подробно рассмотрены в отдельном разделе Пособия (431.2 ГК). Обращаем внимание на то, что заверения можно изложить как в отдельном разделе, так и спрятать в разных местах Договора.

— Предмет договора Изложите только существенные условия договорённости сторон. Избегайте сложноподчинённых предложений. Разбивайте мысли на короткие и простые предложения. Например, «Поставщик обязуется передать Товар в собственность Покупателя, а Покупатель — принять и оплатить Товар».

— Механизм исполнения договора В это разделе должны быть подробно перечислены сторон, встречные исполнения, исполнения под условием предоставления документов, оплаты или материалов. Чем подробнее выписан раздел, тем больше шансов на исполнение Договора. Можно указать данные сотрудников стороны, которые будут участвовать в исполнении условий договора и подписывать документы «на месте».

— Права и обязанности сторон В простых договорах можно выносить права и обязанности в отдельный раздел, а в сложных лучше их изложить в разделе «механизм исполнения», используя слова «обязан», «вправе» и т.п., но можно разнести их в оба раздела. Помните о том, что описанное вами право должно быть «исполнимым в жизни». Обращайте внимание на повелительные формулировки (должен), наделительные (может) и условные (при условии, если).

— Цена договора. Порядок оплаты Кроме размера Цены, всегда проверяйте указан ли срок оплаты, с какого момента он возникает и каков порядок внесения оплаты (касса, безнал, зачисление на счёт, списание со счёта).

— Специальный раздел (Порядок исполнения договора/ порядок приёма товара/ порядок проверки количества и качестве/ порядок приёмки результатов работ/гарантийные обязательства). Такие разделы зачастую включат в Договоры подряда, договоры поставки товаров, которые будут перепроданы потребителям, договоры поставки оборудования, которое поставщик должен смонтировать и осуществить пуск-наладку.

— Обстоятельства непреодолимой силы (ст.401 ГК) или Невозможность исполнения (ст.416 ГК) Если опишите только содержание ст.401 ГК, то это займёте лишнее место в Договоре. Эта норма действует независимо от того пропишите её в Договоре или нет. Её содержание договором тоже невозможно изменить (в ней описаны случаи, которые не подпадают под эту норму). Эта норма освобождает только ответственности (!!!), а не от исполнения. Невозможность исполнения, в отличие от непреодолимой силы, прекращает обязательство (ст.416 ГК). Поэтому думаем, что включить, описываем случае невозможности исполнения, а также последствия для договора, если они наступят. Или не наполняем договор мёртвыми нормами. Если договор будет исполняться на «Новых территориях», то заложите в него оговорки о том, что не освобождает от исполнения и ответственности. Если читаете чужой договор, будьте внимательны, сюда могут заложить условие о заверениях, ЗОУ, имущественных потерях, поручительство директора и прочее.

— Срок договора. Сроки различных обязательств Можно изложить отдельным разделом, а можно разбросать по другим разделам, но всегда о них помним! Избегайте неопределённости в сроках. Можно вылететь на незаключённость договора или ограничить поручительство двумя годами.

— Ответственность сторон Здесь описываем только меры ответственности (пени, штрафы)! Включать сюда условие о коммерческом кредите, плате за выход, имущественных потерях — не нужно!!! Суд может квалифицировать ваши формулировки — иначе, например как двойную ответственность за одно и то же, или как незаконную ответственность за законные действия. Помним, слишком высокий размер штрафа или неустойки могут работать против вас. Например, суд сочтёт это злоупотребление правом (если вы сильная сторона договора) или подтверждением мнимости сделки, или доказательством подозрительной сделки.

— Порядок разрешения споров Указываем срок ответа на претензию. Внимательно читаем раздел АПК и ГПК «подсудность» и правильно формулируем. Помним, что подведомственность определяет только закон!!! Не нужно пытаться изменить ее договором. Судиться где удобнее? Правильно — Дома! Помним, что по общему правилу — спор рассматривается по месту нахождения (жительства) Ответчика. Условия об отказе от судебной защиты (отказ от апелляции, кассации и тп) — ничтожен. Помним, о правиле возможной подсудности по «месту исполнения» Договора. Если помните, то предусмотрите формулировку.

— Действие Договора. Порядок отказа от договора (расторжение). Плата за выход из договора

Здесь можем указать когда договор вступает в действие, до какого числа, какой срок или до какого события действует. Заложите право на односторонний отказ от договора (исполнение договора, ст.450.1 ГК). Формулировки возьмите из закона. Оплата за выход из Договора подробно описана выше. Разделяем действие обязательства и самого Договора. Если Вам пытаются подсунуть формулировку «Прекращение действия договора прекращает все обязательства сторон» — задумайтесь, это точно в интересах вашей стороны? Закладываем оговорки по спасению всего договора (или мер ответственности, или условий о ЗОУ, потерях), если он весь или его часть будет признана недействительными.

— Интеллектуальная собственность Условия об интеллектуальной собственности могут встретиться во многих договорах. Поэту освежите знания исключительных и неисключительных прав. За кем по общему правилу закон закрепляет право на произведение, если стороны не договорились об ином… И будьте внимательны, читайте все разделы, даже самые «мёртво-рожденные». В них опытный договорник может спрятать «неприятный в будущем» сюрприз. А если провороните, угадайте, кто будет крайним?

— Конфиденциальность Если на предприятиях не введены или не соблюдаются правила режима «коммерческой тайны», то это мёртвый раздел. Если соблюдаются, то подробно опишите порядок обращения с такой информацией. Если читаете чужой договор, будьте внимательны, сюда могут заложить условие о заверениях, ЗОУ, имущественных потерях, поручительство директора и прочее.

— Прочие условия. Полномочия сторон. Порядок обмена документами и информацией (сообщениями)

Хорошо закладывать в этот раздел оговорки о заверениях стороны на счёт её полномочий, получения всех необходимых одобрений, а также заложить удобный порядок уведомлений и обмена документами (по электронной почте, мессенджеры и т.п.). Можно заложить оговорку о том, что если стороны при исполнении договора стали пользоваться адресами электронных почт, не указанных в договоре, то они договорились, что такие уведомления и обмен документами тоже являются «осуществлёнными в соответствии с условиями договора». Если читаете чужой договор, будьте внимательны, сюда могут заложить условие о заверениях, ЗОУ, имущественных потерях, поручительство директора, переход исключительных прав на результат и прочее.

— Реквизиты сторон Здесь кроме названия, адреса, ИНН, банковских реквизитов укажите номера телефонов, адреса электронных почт. Оттиски печатей ставим так, что не закрыть подпись. Просим сторону подписать договор нашей ручкой, чтобы не влететь на исчезающие чернила. Сравниваем подписи с паспортом, просим расписаться так же как в паспорте.

Если в договоре используются длинные предложения, будьте вдвойне внимательные. В длинном предложении можно спрятать что угодно. ВСЕГДА разбивайте длинные предложения на отдельные формулировки со словами «обязательство» и «ответственность», обращайте внимание на союзы «И», «ИЛИ».

НЕ НУЖНО читать договор БЕГЛО!!! Вчитываемся в каждое предложение и слов, только в таком случае Вас НЕ обманут.

Если договор объёмом больше одного листа, вставьте в «колонтитулы страниц» места для подписей сторон на каждой странице снизу. Не сделаете, будете скорее всего доказывать в суде, что правильные условия в вашем договоре, а не в экземпляре оппонентов.

Исполнимость договора. Оговорки. Транспорт и Логистика

При изучении или составлении различных правовых конструкций договоров необходимо использовать собственное воображение и пытаться представить как договор будет исполняться на практике. Важно задать себе и ответственным лицам правильные вопросы. Например:

Какие сотрудники сторон будут задействованы в исполнении его отдельных частей (например, выдавать груз со склада будет кладовщик, перевозить груз — водитель, принимать заявку и оформлять документы — менеджер, производить оплату — бухгалтер и т.д.)?

Какие могут возникнуть препятствия к исполнению договора?

Представив ход его исполнения нужно предлагать сторонам максимально простые решения для того, чтобы договор был исполним.

Не рекомендуется использовать в договоре отсылки о порядке его исполнения к посторонним документам (инструкции о приёмке товара Минпромторга…, инструкции о проверке качества товаров СССР …, Инкотермс, Конвенциии …, и тд), так как договор начнёт терять ясность, прозрачность и предсказуемость, а значит будет не исполним.

Вспоминаем о большом количестве сотрудников обеих сторон, которые будут вовлечены в исполнение договора и становится очевидным, что шансы досконального изучения ими правил Инкотермс-2000 или Инструкции о порядке приёмки продукции производственно — технического назначения и товаров народного потребления по качеству» и т. п. приближаются к нулю. А незнание правил работы договора делают его снова не исполнимым.

Если сторона настаивает на включение в договор таких отсылок, предложите ей позаимствовать из этих документов конкретные правила/условия (приёмки, оценки и тд), вставить их в договор, при этом адаптировав их под реалии настоящего (зачастую встречаются архаичные понятия — факс, машинописный текст, телеграмма и тд) и согласовать их с другими формулировками договора, по которым у сторон не возникало споров. Рекомендуется включать в договор оговорку о том, что «при конфликте условий Договора и норм из отсылочных документов, упомянутых в Договоре, более высокую силу (приоритет) имеют условия Договора».

Логистика. Возмещение затрат сторон.

Важно продумать:

— как и кто будет перевозить товар? (Чтобы за принтером не отправили Камаз)

— Какие затраты будет понесены во время перевозки (платные дороги, мосты, паромные переправы, ж/д сбор и тп)

— как будут добираться необходимые специалисты в нужное место? Нужно ли им будет проживать в другой местности какое-то время? Определены ли затраты на их проживание и питание?

— За чей счёт? Отражён ли порядок определения размера такого возмещения затрат? Нужно ли эти затраты подтверждать какими-то документами? Какими?

ПОМНИТЕ (!!!), что в случае, если в обязательства стороны входит оказание услуг автомобильным транспортом (перевозки пассажиров и багажа, грузов автобусами, трамваями, троллейбусами, легковыми автомобилями, грузовыми автомобилями), то эти отношения обязательно будут регулироваться Федеральным законом от 8 ноября 2007 г. N 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта», Постановлением Правительства РФ от 21 декабря 2020 г. N 2200 «Об утверждении Правил перевозок грузов автомобильным транспортом и о внесении изменений в пункт 2.1.1 Правил дорожного движения Российской Федерации».

Продумывать условия договора, связанного с перевозками, и взаимные обязательства сторон в нем, необходимо с оглядкой на многочисленные административные правонарушения, предусмотренные Главой 12 КоАП РФ. Например ответственность за нарушение габаритов груза, «перегрузку» осей транспортного средства, и тп.

Важным вопросом, который должен быть отражён в договоре о перевозке грузов является на кого возложена обязанность погрузить или разгрузить груз. Если этот вопрос не урегулировали, то высока вероятность спора между сотрудниками сторон в момент погрузки или разгрузки.

Поэтому для максимальной защиты стороны, которую вы представляете, необходимо глубоко погрузиться в проблемы, которые возникают в таком виде деятельности, понимать высокий размер ответственности (штрафы измеряются сотнями тысяч) и, по возможности, переложить в договоре ответственность за подобные нарушения (обязанность по равномерной погрузке транспорта без перегруза осей, или обязанность по проверке нагрузки на оси автомобиля до выезда) на вторую сторону либо предусмотреть порядок компенсаций в случае наступления таких событий (возмещение убытков, имущественных потерь, разделение ответственности).

Помним об интересе (выгоде) нашей стороны, в котором мы действуем. Возможно, нам не нужен договор транспортных услуг по перевозке груза (ст.785 ГК), а подойдёт аренда транспорта (ст.642 ГК), или аренда транспорта с экипажем (ст.632 ГК), или транспортная экспедиция (801 ГК). В чем разница?

По договору аренды транспортного средства без экипажа обязанность поддерживать надлежащее состояние арендованного транспортного средства, включая осуществление текущего и капитального ремонта, возлагается на арендатора (ст. 644 ГК РФ), кроме того, арендатор по общему правилу (если иное не предусмотрено договором) несёт расходы на содержание арендованного транспортного средства, его страхование, включая страхование своей ответственности, а также расходы, возникающие в связи с его эксплуатацией (см. решения АС Оренбургской области от 11.03.2020 по делу N А47—5374/2019, Пресненского районного суда г. Москвы от 29.06.2023 по делу N 02—3481/2023, Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 27.03.2023 по делу N 2—836/2023).

При этом, по договору оказания услуг исполнитель должен будет добиться определённого результата и нести ответственность за недостатки выполненных работ/оказанных услуг. По договору аренды спецтехники с экипажем (или без) заказчик будет использовать данную спецтехнику, но результата добиваться самостоятельно.

Договор транспортной экспедиции. Экспедитор по общему правилу не принимает на себя обязанность по доставке груза в пункт назначения и выдаче его получателю. Он обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента — грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза, например, организовать перевозку груза транспортом и по маршруту, избранными экспедитором или клиентом, заключить от имени клиента или от своего имени договор (договоры) перевозки груза, обеспечить отправку и получение груза, а также исполнить другие обязанности, связанные с перевозкой.

И перевозчик, и экспедитор несут ответственность в виде возмещения реального ущерба, причиненного утратой, недостачей, повреждением (порчей) груза (ст. 796 ГК РФ, п. 1 ст. 7 Федерального закона от 30.06.2003 N 87-ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности»).

Порядок принятия работ/услуг/товаров. Оговорки

Избегайте в договоре сложных конструкций приёмки. Представьте себя на месте того, кто сдаёт (передаёт) результат работ/услуг (товар) и того, кто принимает. Сформулируйте правильные вопросы, например:

Нужно ли будет уведомлять вторую сторону о дате и времени приёмки?

Какой порядок будет всем удобен?

В какое время суток это скорее всего будет происходить (какой день недели, какую погоду)?

Что можно увидеть при приёмке невооружённым глазом?

Какие нужны специалисты или оборудование при этом?

Какие недостатки могут «вылезти» гораздо позже?

Какие трудности могут возникнут при приёмке и передаче?

Что делать, если вторая сторона откажется принимать товар/результат работы?

Какой порядок действий прописать, чтобы он был простым и эффективным (быстро достичь результата)?

Для защиты от формулировок в исполнительных документах (накладных, акта приёмки, УПД) по типу «принято без претензий», «проверено по количеству и качеству, претензий не имеется», которые обязательно вторая сторона подсунет на подпись работникам Вашей Стороны, возможно использовать в договоре следующие оговорки:

— «Подписание накладных без замечаний не лишает покупателя права в течение месяца со дня приёмки товара предъявлять Продавцу любые претензии, в том числе по качеству, количеству, комплекту, ассортименту и прочим характеристикам принятой продукции»

— «Подписание накладных не считается доказательством принятия товара без замечаний и отсутствия претензий»

— «7.2. Поставщик не вправе писать в передаточном документе формулировки (условия, оговорки, дописки, исправления и т.д.), которые:

— лишают Покупателя возможности предъявлять претензии Поставщику по качеству, количеству, комплектности Товара, а также иные претензии к Поставщику;

— умаляют или ограничивают права Покупателя по сравнению с Договором;

— лишают Покупателя того или иного права, предусмотренного Договором или законом;

— иные недобросовестные формулировки. К примеру, формулировка «претензий по количеству, качеству и комплектности Товара Покупатель не имеет», «все обязательства по договору исполнены надлежащим образом» и подобные им.

7.3. Если Поставщик нарушит пункт 7.2 Договора, формулировка считается одновременно: ничтожной, не написанной, не подлежащей применению».

4) «Подписание акта сдачи-приёмки Объекта без замечаний не является отказом от претензий. Заказчик вправе предъявлять Подрядчику, в пределах гарантийного срока, любые претензии, связанные как с качеством выполненных работ, так и с материалами, и с прочими характеристиками Объекта.

Подрядчик обязан выполнить требования, указанные в претензиях Заказчика, за свой счёт и в разумный срок. Если иное письменно не согласовано сторонами, разумный срок = один календарный месяц со дня получения претензии. Данный пункт договора не может быть изменён актом сдачи-приёмки (иным документом к договору)».

Использование оговорок в договоре более эффективная мера, чем постоянное обучение сотрудников склада или менеджеров о правилах приёмки, возможных хитростях второй стороны и о способах защиты компании (особенно в условиях текучести персонала).

Оговоркой в договоре можно исключить ГОСТы, а также установить СВОЙ порядок приёмки. Удобный вам и партнёру.

Вчитайтесь в ст. 474 ГК, п. 1, абз. 2: «Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством РФ о техническом регулировании, или договором».

В силу оговорки могут предусмотреть, что «гарантия ТОЛЬКО первому покупателю» — гарантия НЕ следует за вещью, а прекращается.

Или иную оговорку, лишающую вас гарантии. К примеру:

«Поскольку в нарушение условий договора и пунктов 2.2.4 гарантийной книжки (т. 1, л. д. 124- 127) автобетононасос без уведомления и согласования с поставщиком передан обществом для устранения недостатков сторонней организации, которой произведена разборка оборудования, предприятие обоснованно сняло автобетононасос с гарантийного обслуживания». (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.10.2009 по делу № АЗ2—14608/2008. Также см. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.04.2011 по делу № А19—12975/10).

Рекомендуется вносить в договор (для его «исцеления») следующие оговорки:

«Недействительность или ничтожность одного или нескольких пунктов Договора не влекут недействительность или ничтожность всего Договора»

«Покупатель, получил необходимое одобрение в случае, если для него сделки, осуществляемые в рамках настоящего договора являются крупными или сделками с заинтересованностью.»

«Настоящий Договор составлен при полном понимании Сторонами предмета Договора. Если в будущем стороны заключат иной договор (соглашение, иной документ) и в том договоре будет формулировка о недействительности предыдущих соглашений/договорённостей и т. д. — такая или подобная формулировка не влечёт недействительность Договора и не прекращает Договор.»

«Факсимильные подписи руководителей Сторон имеют такую же силу, как и подлинная подпись уполномоченных лиц. Стороны признают правомочность и законность документов, завизированных факсимильной подписью. Факсимильной подписью могут быть подписаны: настоящий Договор, дополнения и приложения к нему, счета на оплату, акты об оказанных услугах, а также акты сверки взаиморасчетов, при условии наличия на перечисленных документах оттисков печати соответствующей Стороны»

Для упрощения обмена документами и информацией (уведомлениями, сообщениями), чтобы они в будущем не были признаны «ВНЕ договора» рекомендуем внести в договор следующую оговорку:

«Стороны признают юридическую силу за документами, сообщениями и уведомлениями (в том числе настоящим договором, если другое не предусмотрено иными условиями Договора), направленными друг другу по электронной почте, адрес которой указан в настоящем Договоре, и признают их равнозначными документам на бумажных носителях (до получения их оригиналов), подписанным собственноручной подписью, т.к. только сами Стороны и уполномоченные ими лица имеют доступ к соответствующим адресам электронной почты, указанным в Договоре в реквизитах Сторон и являющимся электронной подписью соответствующей Стороны. Доступ к электронной почте каждая Сторона осуществляет по паролю и обязуется сохранять его конфиденциальность.»

Или «Стороны договорились, что в ходе исполнения Договора они могут обмениваться информацией с помощью мессенджеров в текстовом и файловом формате (за исключением аудио и видео сообщений)»

Момент перехода права собственности на товар. Если вы не предусмотрите договором этот вопрос, который важен для определения момента перехода рисков (подрядчик несёт риски гибели результата работ до приёмки заказчиком, поставщик несёт риски утраты товара до передачи покупателю и тд), то при возникновении спора придётся руководствоваться исключительно нормами ГК РФ, в которых этот момент отличается в разных правовых конструкциях договора.

Привязка к событиям. В некоторых договорах (например, услуг) возможно привязать прекращение обязательств стороны к наступлению определённого события. Например, обязанность участвовать в судебных заседаниях, знакомиться с материалами дела и составлять документы, отражающие правовую позицию по делу (пояснения, отзыв, ходатайства) — до моменты вынесения судом первой инстанции решения по существу.

Автоприёмка. Возражения. В этом разделе вместо описания процесса, ниже перечислено несколько вариантов формулировок Договоров. Из самих формулировок все предельно ясно — выбираем варианты оговорок, которые выгодны нашей стороне здесь и сейчас.

Примеры формулировок из Договоров с АВТОПРИЕМКой:

«3.3. Не позднее 10 числа месяца, следующего за месяцем, в котором предоставлена услуга, Исполнитель составляет акты об оказанных услугах содержание которых будет соответствовать требованиям, изложенным в письме Департамента бюджетной методологии Министерства финансов Российской Федерации от 9 апреля 2014 года, №02-06-10/16186 «об оформлении акта выполненных работ» и передаёт Заказчику для подписания.

3.4. Заказчик обязан подписать акт об оказанных услугах за отчётный месяц и вернуть экземпляр Исполнителя в срок не позднее 5 дней с даты получения данного акта. В случае, нарушения Заказчиком срока возврата акта об оказанных услугах Исполнителю, предусмотренного п.3.4. настоящего Договора, Стороны будут считать, что акт подписан Заказчиком в последний день указанного срока.»

или

«л) со стороны перевозчика подтверждением оказанных услуг является предоставление оригиналов Товарно-транспортных накладных, указанных в п. 2.2. настоящего договора с отметкой Грузополучателя о получении груза в пункте выгрузки (печать, подпись, Ф.И.О. ответственного лица). Оригиналы Товарно-транспортных документов возвращаются Заказчику в течении 2 (двух) рабочих дней с момента отгрузки товара.»

или

«В случае отсутствия замечаний со стороны Генерального подрядчика по актам выполненных работ по истечении 10 рабочих дней, работы считаются принятыми, а акты по форме КС-2, КС-3 подписанными.»

или

«Если заказчик необоснованно отказался подписать акт, исполнитель вправе упомянуть об этом в акте и имеет право в одностороннем порядке подписать акт. В этом случае работы, согласно условиям договора, считаются выполненными, и заказчик обязуется выполнить свои обязательства».

Примеры формулировок из Договоров с возражениями:

«Исполнитель обязан направить Заказчику акт сдачи-приемки услуг (два экземпляра), далее — „Акт“. Получение акта Заказчиком не считается приёмкой услуг, а также согласием с качеством услуг. Заказчик вправе оплатить услуги Исполнителя только после: а) предъявления Исполнителем услуг к приёмке и 6) подписания Заказчиком акта приёмки услуг без замечаний. Кроме того, Заказчик вправе заявлять возражения по Акту, даже если подпишет Акт без замечаний».

Или

«4.1. Исполнитель обязан раз в месяц присылать Заказчику акт сдачи-приемки услуг, далее — Акт. Исполнитель присылает Акт в двух экземплярах. Заказчик обязан рассмотреть Акт, если нет замечаний — подписать и вернуть один экземпляр Исполнителю.

4.2.В течение десяти рабочих дней со дня получения Акта Заказчик вправе направить Исполнителю замечания, далее — «право на замечания», по поводу:

1) акта; 2) качества услуг; 3) цены услуг; 4) объёма услуг; 5) прочие замечания.

4.3.Если Заказчик не воспользовался правом на замечания, услуги считаются принятыми. Заказчик обязан оплатить услуги Исполнителя в течение тридцати календарных дней со дня получения Акта.

4.4.Если Заказчик воспользовался правом на замечания, услуги не считаются принятыми и не подлежат оплате — даже если услуги имеют потребительскую ценность для Заказчика.

ВАЖНО. Если предмет договора можно подвести под понятие «произведение» из части 4 ГК (если по договору должен быть создан объект интеллектуальной собственности), то возможна принципиально другая схема отношений и защиты.

В двух словах: делаем договор, по которому «Подрядчик обязуется создать для Заказчика произведение — дизайн, программу для ЭВМ, иное произведение в смысле объект интеллектуальной собственности, а после — передать Заказчику простое (не исключительное!) право пользования на Произведение. Простое право перейдёт к Заказчику ТОЛЬКО после оплаты вознаграждения Подрядчика».

Также прописываем в договоре: «исключительное право на произведение возникает и остаётся у Исполнителя». А для особо одарённых допишем ещё: «передача произведения сама по себе не влечёт переход к Заказчику простого права на произведение. Право перейдёт только после полной оплаты». Все. Если теперь Заказчик украдёт дизайн, Подрядчик обрушит на голову вора «дубину» из ст. 1301 ГК:

«В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов зашиты (в частности, убытки) и мер ответственности… вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: <…> в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения».

В договорах, где с каждым партнёром нужно согласовывать большое количество важных условий, таких как: срок погрузки, срок доставки груза, склад погрузки, склад разгрузки, расценка, ассортимент товара, вид оборотной тары, вид упаковки и т.д., рекомендуем выносить эти условия в Приложение, чтобы их можно было увидеть на одном листе каждому участнику исполнения договора. Особенно это касается рамочных договоров и смешанных типов договоров с элементами рамочных.

Документы. Подпись без печати. Печать без подписи

Важным моментом в любом договоре является описание документов, которые:

— сторона должна передать второй стороне для исполнения обязательств (например, проектная документация, доверенность, разрешение на строительство);

— будут подписаны в подтверждение приёмки работ, услуг, товара (накладные, акты, универсальные передаточные документы — УПД);

— будут составлены одной из сторон в процессе исполнения договора, утверждены второй стороной, и на основании которых будут выполняться другие обязательства первой стороны (проектная или рабочая документация, проект производства работ, ППР);

— должны быть переданы стороной (и возможно, составлены) вместе с документами о приёмке работ (исполнительная документация, сертификаты/паспорта качества, инструкции);

— будут составлять стороны при возникновении разногласий в ходе исполнения обязательств (предписание о приостановке работ, замечания на акт выполненных работ);

— устанавливают право одной из сторон (договор дарения недвижимости, выписка из ЕГРН, свидетельство на товарный знак) над объектом, который будет отчуждаться;

— разрешают выполнять стороне договора свои обязательства (допуск СРО для строительной компании, лицензия на перевозку пассажиров, разрешение на строительство, выданное собственнику объекта, лицензия на оптовую продажу алкоголя).

В случае, если договором предусмотрена обязанность стороны по составлению или предоставлению какого-либо документа, необходимо изучить нормативную базу, в которой этот документ упоминается, ему даётся понятное описание или форма.

Кроме того, некоторыми нормами закона предписывается обязательное составление стороной договора определённых документов. Например, «Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (ст. 743, п.1,2 ГК РФ)».

В Приложении №2 «Техническая документация Договора подряда» приведены несколько судебных споров на эту тему и советы по защитным формулировкам в договор.

В некоторых договорах начало исчисления срока обязательства ставится в зависимость от предоставление стороной документа (доверенность, разрешение на строительство).

Самые коварные в части разрешительных документов и целей использования объекта, договоры купли-продажи недвижимости (аренды, аренды с выкупом), предназначенной для организации производства. В этих случаях нужно изучить все характеристики земельного участка, на котором находится здание, наличие санитарных зон, скважин, ограничений электросетевого хозяйства (линии ЛЭП, ТП), ограничений Минобороны и Роскосмоса, расстояние здания до ближайших жилых домов, водоёмов и т. д. и т.п., а также по линии МЧС такие вопросы как высота потолков, размеры внутренних помещений, наличия систем вентиляции и противопожарной защиты, вид отделочных материалов…

Каким цветом чернил подписывать документы?

Лучше использовать синий или фиолетовый цвет чернил, так как если распишитесь чёрными чернилами, можете нарваться на «дурака», облечённого властью, который категорично заявит, что у вас не оригинал, а «ксерокопия». Берегите свои нервы и нервы клиентов.

Не ставьте печать поверх подписи.

Ставьте оттиск печати РЯДОМ, но не поверх подписи. Иначе может кончиться так: «…поверх подписей были нанесены оттиски печати, что также делает невозможным проведение экспертизы давности». (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2012 по делу № А46—23498/2009)

Печать на договоре — не обязательна, но очень желательная страховка. Даёт вам дополнительные козыри в суде. «По обычаям делового оборота официальная круглая печать заверяет подпись ограниченного, уполномоченного на то круга лиц организации, что регулируется локальными актами. Наличие круглой печати на подписи указанного лица полностью подтверждает полномочия лица на подписание документации и её легитимность». (Постановление ФАС Московского округа от 07.09.2012 по делу № А40—12335/11-25-76)

«…оспаривая подписи лица в указанных документах, ответчиком не оспорена подлинность оттиска печати организации, подтверждающей подпись руководителя, а также не заявлено о выбытии печати из распоряжения Общества в результате утраты, противоправных действий третьих лиц, а также о нахождении печати в свободном доступе либо неправомерного её использования, при отсутствии ходатайств по проверке подлинности оттиска печати, что свидетельствует об одобрении ответчиком действий лиц, подписавших документы, и соответствует обычаям делового оборота». (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.05.2015 № А40—5916/2015 по делу № А40—107120/14).

Печать без подписи

В ст.438 ГК открытый перечень видов акцепта (Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии) — «направление письма с текстом о согласии с условиями, отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.».

Проставление печати — является ещё одной формой акцепта, формой выражения воли стороны на заключение договора.

Закон «Об ООО», ст. 2, п. 5 говорит: «Общество вправе иметь печать, штампы и бланки со своим наименованием, собственную эмблему, а также зарегистрированный в установленном порядке товарный знак и другие средства индивидуализации. Федеральным законом может быть предусмотрена обязанность общества использовать печать».

То есть печать — это средство индивидуализации… Быть может, поэтому судебная практика пошла в сторону: «Учитывая, что наличие на спорных полисах страхования оттиска печати в силу части 5 статьи 2 ФЗ от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об ООО» является одним из способов идентификации юридического лица в гражданском обороте и при отсутствии опровергающих доказательств дополнительно удостоверяет подлинность и действительность документа и содержащейся в нем информации, суды не усмотрели оснований для признания полисов (договоров) страхования… незаключенными, в связи с чем, отказали в удовлетворении исковых требований ООО Страховая Компания «Гелиос».

Ответчик, действуя разумно и добросовестно, не мог и не должен был предвидеть то обстоятельство, что страховые полисы подписываются в филиале ООО СК «Гелиос» неустановленными третьими лицами.

В установленных судами обстоятельствах, в которых ответчик добросовестно совершил все требующиеся от него действия для заключения договора, а истец действовал в обстановке, позволявшей ответчику полностью рассчитывать на действительность оформленных представителем истца документов, доводы истца, заявленные также в кассационной жалобе, о принадлежности подписи, проставленной в спорных полисах не указанному в них директору филиала, а иному лицу, не влекут правовых последствий в виде незаключённости договоров страхования. (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 19.10.2022 N Ф10—3707/2022 по делу N А08—1599/2019)

---

Ещё пример

Поскольку печать юридического лица не может находиться в свободном доступе для лиц, не имеющих полномочий на совершение спорных действий, её проставление на соответствующих документах, в отсутствие доказательств утраты последней, свидетельствует о совершении действий в интересах такого юридического лица».

(Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.05.2023 N Ф02—1937/2023 по делу N А19—776/2022)

Ещё пример

Исходя из принципа добросовестности участников гражданских правоотношений и предполагаемой разумности их действий, в отсутствие доказательств утраты или похищения печати, можно предположить, что работники юридического лица, не имевшие полномочий на подписание документа, однако владевшие печатью юридического лица, действовали от имени данного юридического лица, то есть что их полномочия в силу владения печатью явствовали из обстановки (статья 182 ГК РФ).

В этой связи судами при оценке доводов ответчика о подписании от его имени документов неустановленным лицом обоснованно отмечено наличие на них оттиска печати общества, об утере (хищении) которой, о фальсификации такого оттиска им не заявлено.

(Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.10.2022 N Ф04—5140/2022 по делу N А75—9164/2021)

Ещё:

«Передача лицу, подписавшему акт, печати общества может указывать на передачу ему полномочий на совершение действий от имени истца. Сведений о том, что передача печати имела иные цели, не имеется.

Ходатайство о фальсификации акта в порядке статьи 161 АПК не заявлено, факт принадлежности истцу печати, оттиск которой имеется в акте, не оспорен, доказательств неправомерного выбытия печати из обладания общества «НУБР» либо неправомерного использования третьими лицами также не представлено».

(Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 19.05.2023 N Ф09—2270/22 по делу N А60—50412/2021)

Ещё:

«Одним из способов выражения воли участника гражданского оборота на приобретение гражданских прав и обязанностей является подписание документа, а также скрепление его официальным реквизитом (печатью организации). Печать является одним из способов идентификации юридического лица в гражданском обороте. Следовательно, печать может использоваться только уполномоченными лицами и должна храниться в определённом месте.

Наличие у неограниченного круга лиц доступа к печати общества возлагает на само общество риск неблагоприятных последствий, в том числе связанных с тем, что факт её неправомерного использования должен быть доказан применительно к каждому такому случаю. (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 30.04.2021 N Ф10—486/2021 по делу N А23—1377/2019)

Ещё:

«Риск последствий распоряжения печатью юридического лица лицом, у которого печать не должна находиться, несёт это юридическое лицо. Ответственность за действия, в том числе, по использованию печати общества, а также за надлежащее хранение печати несёт само юридическое лицо. …Тот факт, что документы подписаны не руководителем организации, вместе с тем лицом, имеющим доступ к печати, подтверждает наличие у него полномочий на совершение соответствующих действий от имени юридического лица. (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 18.05.2022 по делу N 88—12457/2022).

Цена договора. Срок оплаты

Гражданским законодательством установлена презумпция возмездности договора. Она заключается в том, что договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное (п. 3 ст. 423 ГК РФ).

Отсутствие в договоре условия о цене само по себе не означает, что договор является безвозмездным, и не влечёт признания его незаключенным или недействительным. В подобных случаях исполнение договора по общему правилу подлежит оплате по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п. 3 ст. 424 ГК РФ, п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 54, п. 19 Обзора, утв. Президиумом ВС РФ 28.03.2018, п. 2 Обзора, утв. Президиумом ВС РФ от 01.02.2012, п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120).

Наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной (п. 54 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8).

Вместе с тем в предусмотренных законом случаях цена является существенным условием договора. Отсутствие в подобных случаях в договоре условия о цене влечет признание договора незаключенным. Например, п. 1 ст. 555, п. 1 ст. 654, п. 3 ст. 1234, п. 5 ст. 1235 ГК РФ.

Общие условия о Цене описаны в статье 424 ГК РФ.

Цена договора может определена сторонами:

— в абсолютных значениях (100 тысяч рублей), при этом лучше прописать ее словами в скобках, чтобы исключить спор из-за лишнего или потерянного нуля,

— как сумма документов (цена договора — сумма всех накладных, по которым будет передан товар в период действия договора),

— как эквивалент к валюте какой-либо страны (важно указать страну — доллары бывают австралийские, канадские, а рубли белорусские),

— как эквивалент к драгоценным металлам (важно указать пробу металла),

— как эквивалент условных единиц, но при этом, в договоре должно быть определено, что стороны понимают под у.е. (у.е. — это не доллары, как многие считают),

— как формула (ДЦ = С * К, где С — себестоимость в рублях; К — договорной коэффициент).

ВАЖНО! Основные правовые позиции, из которых возникают споры:

— Обязательно указать, включён ли НДС в цену договора (при общей системе налогообложения нужно, при УСН — указать «без НДС»). Для этого нужно знать систему налогообложения Продавца (Подрядчика, Арендодателя и тд). Если упустите этот момент, то клиенту ФНС доначислит неприятную сумму налога (20 или 10% от цены договора).

— Размер цены должен быть разумным. Например, годовая стоимость услуг не должна превышать стоимость активов общества (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 ноября 2006 г. N 8259/06).

— Из норм Гражданского кодекса Российской Федерации не следует, что основанное на договоре право в одностороннем порядке изменять размер платы за услугу даёт основания рассматривать это право как ничем не ограниченную возможность действовать по своему усмотрению (например повысить цену в 10 раз), в том числе в обход антимонопольного законодательства, в частности положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

— Продажа имущества по цене ниже рыночной не противоречит законодательству, однако имеет значение для установления добросовестности приобретателя применительно к нормам о виндикации (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2008 г. N 126 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения» (пункт 9)).

— Договором может быть закреплено право стороны на произведение перерасчёта стоимости оказанных услуг в соответствии с действующей на момент оплаты (предъявления иска) стоимостью услуг, что не противоречит статье 421 ГК РФ о свободе договора.

— Договорное условие об изменении цены в одностороннем порядке в случае нарушения обязательства контрагентом считается условием о неустойке, а не об изменении цены (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 05.11.2011 по делу №А15—1180/2010).

— С учетом специфики газоснабжения повышающий коэффициент оплаты в случае потребления покупателем газа в сверхдоговорном количестве представляет собой элемент ценообразования, а не неустойку (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 ноября 2003 г. N 7071/03).

— Если имеются основания полагать, что условие о цене, указанное в возмездном договоре, для которого цена не является существенным условием, ничтожно, сторона договора вправе требовать исполнения договора по цене, определяемой по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ.

— Если договором, предусматривающим оплату в рассрочку, допускается изменение цены в зависимости от уровня инфляции или дефляции, требование о взыскании долга с учётом этого условия считается требованием о взыскании основного долга, а не убытков.

ВАЖНО проверять в договоре условие о сроке оплаты и момента начала его исчисления!!!

В соответствии с частью 2 статьи 314 ГК РФ «В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения… обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении».

При этом, нормы особенной части ГК РФ в ряде случаев не определяют конкретный срок исполнения обязательства, однако позволяют его определить, к примеру, указанием на необходимость исполнения обязательства непосредственно до или после совершения какого-либо действия, незамедлительно и пр. Так, например, по договору купли-продажи покупатель должен оплатить товар непосредственно после получения и просрочка с его стороны наступает по истечении предусмотренного законом или в установленном им порядке срока на осуществление банковского перевода, исчисляемого со дня, следующего за днем получения товара покупателем (получателем) (п. 1 ст. 486 ГК РФ; см. также п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18, Решение Арбитражного суда Приморского края от 17 мая 2022 г. по делу N А51—737/2022).

В случае, если мы действуем в интересах торгующей компании, то в её типовом договоре поставки рекомендуем изложить оговорку, защищающую от недобросовестных Покупателей, которые в последние два рабочих дня квартала пытаются перечислить значительные авансы, которые обернуться для Поставщика повышенной налоговой нагрузкой по НДС (так как он скорее всего не успеет их потратить с НДС до конца квартала), а именно: «Независимо от срока действия (конечной даты действия), указанного в счёте на оплату, срок счёта не может пресекать (преклюзивный срок) предпоследний рабочий день текущего квартала, то есть оплата по нему не может быть принята в последний день квартала (и в следующем квартале). В случае, если Поставщик не вернул в течение трёх рабочих дней, денежные средства, полученные в последний день квартала, платёж считается принятым Поставщиком в дату его зачисления на банковский счёт Поставщика».

Для защиты от ситуаций, в которых товар отпущен сотрудниками Поставщика сотрудникам Покупателя (или вообще не сотрудникам), оригинала доверенность у Поставщика не оказалось, а Покупатель отказывается от факта получения товара, рекомендуем включить в договор следующую оговорку: «Стороны признают юридическую силу доверенностей, выписанных на имя их представителей и направленных друг другу по электронной почте, адрес которой указан в договоре или с помощью которой Покупатель согласовывал (уточнял, обсуждал) условия поставки».

Для защиты Поставщика от ситуаций, когда Покупатель в назначении платёжного поручения не указал договор, или счёт на оплату, или накладную (УПД) или сформулировал назначение платежа таким образом, что не представляется возможным понять о чем идёт речь, рекомендуем включить в договор следующую оговорку: «В случае, если в назначении платёжного документа по оплате, поступившей на банковский счёт Поставщика не указан настоящий договор, либо выставленный Поставщиком счёт, либо товарная накладная или УПД, на основании которых отгружен товар, стороны договорились считать, что оплата поступила по настоящему договору за отгруженный и неоплаченный товар, либо авансом за товар по последнему выставленному счёту».

В случае, если ваш Заказчик использует различные формы кредита (аванс, предварительная оплата, рассрочка, отсрочка платежа), предоставляемого им своим клиентам, то для более эффективной защиты его экономических интересов следует включить в договор условие о коммерческом кредите, например: «С момента истечения срока, указанного в п.2.3. Договора (момент оплаты) и до момента осуществления фактической оплаты по договору, Покупатель обязан уплачивать один процент в день на цену отгруженного товара в порядке ст.823 ГК РФ. Данный пункт является правом Поставщика». Формулировка о том, что это «право Поставщика» защитить от спора с налоговым органом, если Поставщик примет решение простить Покупателю плату за кредит.

Возможная оговорка для защиты от спора с третьим лицом, которое перечислило оплату вместо Покупателя (Заказчика): «Если вместо Покупателя, оплату Поставщику произведёт третье лицо, с указанием в платёжном поручении данных настоящего договора, и/или счета на оплату, и/или товарной накладной и/или УПД, по которым отгружен товар, то стороны будут считать, что Покупатель, в день зачисления средств на банковский счёт Поставщика, выполнил свою обязанность по оплате товара. При этом, в случае поступления такой оплаты, Покупатель (и его единоличный орган управления) заверяет Поставщика, что между ним и третьим лицом, осуществившим оплату достигнуты законные договорённости об этом, которые оформлены между ними надлежащим образом».

Также не будет лишней следующая оговорка: «Сторонам понятен Договор и правовые последствия. Договор не является для сторон кабальной сделкой. Иные пороки воли — насилие, угрозы, обман, заблуждение и т. д. — также отсутствуют».

Сделки под условием

Изучая договор, особое внимание обращайте на использование в нём признаков сделки под условием (ст.157 ГК РФ). По смыслу положений статьи 157 ГК РФ, условие, под которым может быть совершена сделка, должно иметь объективный характер, возможность его наступления или ненаступления не должна быть известна сторонам обязательства.

Примеры

«Так как всегда должна существовать вероятность как наступления, так и не наступления условия, то данное обстоятельство не должно зависеть от воли сторон и не может быть связано с их действиями. Следовательно, продажа квартиры ответчиком по настоящему делу не может рассматриваться в качестве отлагательного условия указанного выше соглашения, поскольку указанное в качестве такового обстоятельство зависит от действий исключительно одной стороны — ответчика». (Апелляционное определение Верховного Суда Республики Башкортостан по делу №33—4459/2015).

Или

«На основании ст. 327.1 ГК РФ, если Должник оплатит Кредитору в срок до „18“ декабря 2015 г. денежную сумму в размере 1 500.000 руб., то Кредитор освобождает Должника (прощает долг) от оплаты остатка суммы, указанной в п. 4 настоящего соглашения, а именно от оплаты 494 146,92 руб.». (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2015 №09АП-51302/2015-ГК по делу № А40—94712/2015).

Так, в отношении поручительства Пленум ВС указал, что к отлагательным условиям для такой сделки можно отнести обстоятельства, наступление которых зависит в том числе от поведения стороны по обязательству. Например, заключение кредитором с должником или с третьими лицами иных обеспечительных сделок, изменение состава участников или органов управления общества — поручителя или должника и т. п. (п. 8 постановление Пленума ВС РФ от 24.12.2020 №45).

Событие не должно определяться конкретной датой. Если будет указана дата, то соглашение будет считаться предварительным. В отношении таких договоров действуют другие правила. При этом предварительный договор сам по себе может иметь отлагательные условия (постановление 13 ААС от 25.11.2020 №13АП-30311/2020 по делу № А56—22755/2020).

Событие может как не зависеть от воли стороны сделки (например, понижение курса доллара), так и напрямую быть связанным с ее действиями (одобрение кредита в банке).

Большим значением для сделок под отлагательным условием обладает поведение самих сторон. Если сторона сделки действует недобросовестно: мешает наступлению указанного события или действует так, чтобы наступило событие нежелательное, то впоследствии событие, на наступление или не наступление которого повлиял недобросовестный контрагент, может быть сочтено судом:

— не наступившим, если по условиям сделки требовалось, чтобы оно произошло;

— наступившим, если контрагент препятствовал этому (п. 52 постановления №25).

В любом случае суд признает действие, обратное действию недобросовестного участника сделки под условием.

Сделка считается совершенной под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. К сделке под отменительным условием применяются те же общие правила, что и для сделок под отлагательным условием. Разница состоит в сути условия: после его наступления сделка прекращается.

Если сделку заключили под отменительным условием, действия по расторжению даже в одностороннем порядке потребуется не всегда. Договор может считаться расторгнутым при наступлении отменительного условия. Однако данная конструкция порождает споры. Одна сторона сделки под отменительным условием может посчитать, что наступило условие, которое освобождает от исполнения обязательств. Но контрагент может придерживаться иной позиции. Разбираться придется суду (постановление АС Московского округа от 08.12.2021 № Ф05—30512/2021 по делу № А40—9945/2021). В судебной практике по сделкам под отменительным условием встречаются примеры, когда стороны ошибочно определяют отлагательное условие как отменительное. Волю сторон и правомерность поведения определяет суд (постановление АС Уральского округа от 28.05.2021 № Ф09—3178/21 № А47—8807/2020).

Заверения об обстоятельствах

Значение и суть заверений подробно описаны в статье 431.2 ГК РФ. Еслм заверение окажется ложным, то вторая сторона сможет потребовать возмещения убытков.

Статья 431.2 с первых строк говорит: «при заключении договора либо до или после его заключения». То есть вроде как должен быть договор… Но в третьем абзаце того же пункта прописано правило об «автономности» заверения:

«Признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует наступлению последствий, предусмотренных абзацем первым настоящего пункта».

Отсюда возможны два сценария.

Первый: сторона заверила о чем-то другую, другая сторона понесла расходы, тем не менее стороны заключили договор, а потом по иску стороны договор признали незаключенным.

Второй: сторона заверила о чем-то другую, другая сторона понесла расходы, но договора нет.

То есть формально в первом сценарии вы взыщете убытки из заверений, т.к. есть договор, о котором говорит п. 1. ст. 431.2 ГК, а во втором — нет? Тупо потому, что нет договора?

Второй довод: заверение = деликт. ВНЕдоговорное обязательство. Возникает и «живет» БЕЗ договора. И ст. 431.2, позволяя взыскать убытки из заверения, устанавливает особый вид деликта — деликт из обмана.

Следовательно, ответ на вопрос «Применим ли институт заверений, если основной договор так и не был заключён?» — ДА, и ещё раз да.

Убытки из заверений по ст.431.2 ГК. Сторона, давшая недостоверные заверения об обстоятельствах, обязана возместить другой стороне убытки, причинённые недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Можно, кстати, усилить и неустойкой: «Если заверение окажется ложным, Продавец, помимо возмещения убытков, обязан выплатить Покупателю неустойку в размере…»

Вот вам случай из жизни. Фирма (посредник) покупает медоборудование у крупного оптовика. Следом перепродаёт оборудование муниципальным учреждениям (конечный приобретатель). Через торги, все чин чином, в рамках ФЗ о госзакупках. Тем и живёт.

Государственный заказчик требует гарантию два года. Оптовик даёт год. И больше — ни в какую. А если оборудование ломается через полтора года со дня поставки? Естественно, отвечать посреднику. Чинить оборудование за свой счёт. Нести убытки.

Иначе — не исполнил госконтракт, реестр недобросовестных поставщиков, и — потеря бизнеса. После пары ремонтов Посредник призадумался. Как-то невыгодно получается. Без прибыли остаёмся.

Посредник пытается договориться с оптовиком. «Я обязан дать два года гарантии, иначе — не продам. Почему я должен отвечать за твои недоработки? Увеличь гарантию. Или возмещай мне убытки, связанные с ремонтом. Давай подпишем соглашение». Оптовик, естественно, в отказ: или работаем как есть, на моих условиях, или ищи другого оптовика. Всё как всегда.

Что делает посредник? Наседает на своего юриста. «Батенька, ну вы как-то заложите в договор пунктик… ну вы поняли… чтобы если что, мы взыскали расходы на ремонт». А что юрист? Откажешь — значит, ты плохой юрист. Поэтому проще заложить. Если вторая сторона заметит — какие ко мне вопросы? Я заложил, как вы просили.

Игра на инерции мышления/ «замыленности» глаза. Чаще всего прячут в пунктах договора, которые мало кто читает — форс-мажор (непреодолимая сила) или конфиденциальность. К примеру, так:

«6. Непреодолимая сила.

6.1.Стороны не несут ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему Договору, если такое неисполнение или ненадлежащее исполнение произошли вследствие обстоятельств непреодолимой силы. В число таких обстоятельств входят войны, военные действия, мятежи, саботаж, забастовки, пожары, взрывы, наводнения или иные стихийные бедствия, причём нормативно-правовые акты государственных органов власти и иные акты, а также действия госорганов не относятся к непреодолимой силе.

6.2.Немедленно после получения информации о наступлении любых обстоятельств, задерживающих исполнение или иным образом препятствующих исполнению настоящего Договора, Стороны письменно уведомляют об этом друг друга.

6.3.Продавец заверяет: товар, подлежащий передаче Покупателю по Договору, не является предметом залога, не удерживается третьим лицом в обеспечение долга, не продан третьему лицу, в розыске или под арестом не состоит, товар не будет изъят государственным органом в течение года со дня заключения договора. Обстоятельства, перечисленные в данном пункте, не относятся к обстоятельствам непреодолимой силы. В случае наступления вышеперечисленных обстоятельств Продавец обязан возместить Покупателю убытки, а также выплатить неустойку в размере половины цены товара. Наличие убытков, причинно-следственная связь и прочие значимые обстоятельства могут быть доказаны в т.ч. и документами, составленными потерпевшей стороной в одностороннем порядке.

6.4.Если обстоятельство непреодолимой силы вызывает существенное нарушение или неисполнение обязательств по настоящему Договору, длящееся более десяти календарных дней, каждая Сторона имеет право прекратить действие настоящего Договора после подачи другой Стороне предварительного письменного уведомления о своём намерении прекратить действие Договора. Прекращение действия договора не прекращает обязательств по договору, в частности, обязательства возместить убытки, вытекающие из нарушения заверений, однако стороны примут все меры к тому, чтобы исполнить договор разумно и добросовестно».

Заметили? Да. «Закладка» в п. 6.3. Помните. Жизнь — театр, где роли ходят по кругу. Сегодня вы прячете в договоре некую хитрую формулировку. Завтра — ищите в чужом договоре… «вражьи капканы». Увы, с нашей традицией бегать от ответственности — обычная практика. Кто кого перемудрит. Так что всегда внимательно вычитывайте договор. ВЕСЬ.

А с помощью заверений, думаю, можно стреножить Заказчика в оказании услуг… Быть может, даже в договоре с «физиком». Прописать так: «Заказчик заверяет Исполнителя: 1) Заказчик не будет вести дела с другими исполнителями; 2) Заказчик не будет использовать информацию, полученную от Исполнителя для заключения договора (иного соглашения) без участия Исполнителя 3) …ещё десяток заверений…»

И выход на: если хотя бы одно заверение окажется недостоверным, Заказчик обязан возместить Исполнителю убытки, причинённые недостоверностью таких заверений (закладываем плату за выход или неустойку).

Имущественные потери. Отличие от убытков

Изучая договор, обращайте внимание на использование в нём термина «имущественные потери», «потери» (ст. 406.1 ГК РФ. — «возмещение потерь, возникших в случае наступления определённых в договоре обстоятельств»).

По смыслу статьи 406.1 ГК РФ, возмещение потерь допускается, если будет доказано, что они уже понесены или с неизбежностью будут понесены в будущем. При этом сторона, требующая выплаты соответствующего возмещения, должна доказать наличие причинной связи между наступлением соответствующего обстоятельства и её потерями“. (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 „О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств, п. 15)

Обязательные условия для возможного взыскания потерь:

— Стороны действуют при осуществлении ими предпринимательской деятельности;

— Стороны предусмотрели возмещение потерь договором;

— Соглашением сторон должен быть определён размер возмещения таких потерь или порядок его определения.

Например. Условие договора поставки:

«7.1. Если в течение ста календарных дней со дня получения товара Покупателем товар будет изъят у Покупателя государственным органом, Продавец обязан возместить Покупателю имущественные потери (далее — Потери), связанные с изъятием товара.

7.2. Потери складываются из:

А) цены товара, которую Покупатель заплатил Продавцу по Договору, плюс

Б) иных потерь Покупателя, возникших в связи с изъятием товара гос. органом — в частности, упущенной прибыли, которую не смог получить Покупатель из-за изъятия товара. Размер иных потерь Покупателя Продавец возмещает в сумме, не превышающей цену товара.

7.3. Продавец обязан возместить Покупателю Потери в течение десяти рабочих дней со дня получения требования Покупателя о возмещении Потерь. 7.4. Продавец, надлежащим образом исполнивший обязательство по возмещению потерь, получает право требовать взыскание уплаченной суммы в виде убытков с гос. органа, изъявшего товар».

В отличие от возмещения убытков по правилам статей 15 и 393 ГК РФ, возмещение потерь по правилам статьи 406.1 ГК РФ осуществляется вне зависимости от наличия нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательства соответствующей стороной и независимо от причинной связи между поведением этой стороны и подлежащими возмещению потерями, вызванными наступлением определенных сторонами обстоятельств. В отличие от возмещения убытков возмещение имущественных потерь не является мерой ответственности и их взыскание возможно только в случае включения соответствующего условия в договор либо заключения отдельного соглашения о возмещении потерь. Правила о «потерях» применяются также в случаях, если условие о возмещении потерь предусмотрено в корпоративном договоре либо в договоре об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, стороной которого является физическое лицо.

Словосочетание «имущественные потери» необходимо не просто так. А чтобы в случае спора идти не по ст. 15 ГК (убытки), а по 406.1. — «возмещение потерь, возникших в случае наступления определённых в договоре обстоятельств». Проще доказывать.

Наконец, вы можете прописать схожее условие не только по документам, но и по недостаткам предмета договора. Цель: если подрядчик построит сикось-накось, вы вправе привлечь другого подрядчика и устранить «косяки». После чего возместить потери за счёт бракодела.

НО! Если пойдёте по такому пути, будьте крайне осторожны с суммами. Может получиться: цена объекта по договору — миллион, а устранение недостатков силами другого подрядчика обойдётся… допустим, в два миллиона.

Бракодел считает, будто он сделал все хорошо. Подаёт иск:

«Я отработал, заплати!» Вы в ответ — встречный иск: а ты нам плати два миллиона возмещения потерь за устранение недостатков.

В вашем иске суд вполне может усмотреть злоупотребление правом. И отказать в ОБОИХ исках. Истцу — т.к. сделал работу с браком, вам — так как заложили ну очень несправедливое условие в договоре.

Впрочем, суд может и удовлетворить ваш иск. Допустим, обосновать возмещение потерь по аналогии с «абстрактными» убытками, ст. 393.1 ГК, п. 1: «В случае если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен него аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращённом договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключённого взамен прекращённого договора».

Поэтому прежде чем закладывать в договор условие о возмещении потерь в крупном размере, ОБЯЗАТЕЛЬНО изучите практику «вышки». А также практику кассации округа, где вы будете спорить.

Плата за выход из договора. Отличие от убытков, неустойки, задатка

Часть 3 статьи 310 ГК РФ гласит: «Предусмотренное договором (или законом) право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определённой денежной суммы другой стороне обязательства (Плата за выход из договора).

Правовая природа «определённой денежной суммы», она же «плата за выход» из ст. 310 РАВНА ЗОУ (заранее оценённые убытки). И вот почему. Договор, как мы помним, плод обоюдной воли сторон. Стало быть, если вы определили компенсацию как размер убытков от каприза партнёра и партнёр согласился — то вы своей волей и в своём интересе создали заранее оценённые убытки.

Зачем понимать правовую природу? Затем. Если дойдёт до суда, ваш противник будет оспаривать условие договора о плате за выход, прежде всего на основании «это не пойми что». Сумма не обоснована, и вообще это у вас неустойка, давайте снизим по ст. 333 ГК. Или задаток.

Понимая природу «платы за выход» и описав это понимание в договоре, вы РЕЗКО сузите противнику поле для манёвра. Ваш договор в этой части будет гораздо сложнее оспорить.

Чтобы не дать Ответчику толковать «плату за выход» как неустойку, задаток, как-то иначе навести тень на плетень, важно:

— описать правовую природу платы в договоре и

— обосновать размер платы -почему именно столько.

Не так уж и сложно. Например можно договор дополнить такой формулировкой:

«Компенсация служит достаточным, разумным и справедливым возмещением убытков Исполнителя, заранее оценённых сторонами путём установления суммы компенсации. Компенсация равна средней прибыли Исполнителя, которую Исполнитель получил бы по Договору, если бы Заказчик не заявил отказ. Компенсация носит безусловный характер и подлежит выплате на основании п. 3 ст. 310 ГК РФ, Заказчик не вправе оспаривать размер компенсации. Компенсация не является неустойкой. Компенсация не может быть снижена на основании ст. 333 ГК РФ, а также по другим основаниям. Уплата Компенсации не освобождает Заказчика от оплаты услуг Исполнителя, оказанных по Договору».

Пример из практики:

«Заявитель апелляционной жалобы указывает, что из обжалуемого решения не ясна правовая природа положения пункта 3.8 договора о невозвратности обеспечения: либо это непоименованный в законе способ обеспечения исполнения обязательств, либо это компенсация убытков ответчика. Получение ответчиком обеспечения при условии, что обязательство истцом не нарушалось, противоречит природе обеспечения исполнения обязательств. Платёж, предусмотренный пунктом 3.8 договора, имеет все признаки задатка».

Суть спора:

«В соответствии с пунктом 3.8. договора заказчик при заключении договора перечисляет исполнителю 300.000 рублей в качестве обеспечения исполнения условий настоящего договора. При расторжении договора сумма, уплаченная в качестве обеспечения исполнения условий настоящего договора, исполнителем заказчику не возвращается.

…Ссылаясь на незаконное удержание перечисленной суммы в качестве обеспечения исполнения условий настоящего договора, истец обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительной части сделки, а именно положения пункта 3.8 договора от 02.10.2014 №607 на обслуживание воздушных судов о невозвратности суммы, уплаченной в качестве обеспечения обязательства».

Суд:

«Из содержания пункта 3.8. договора от 02.10.2014 №607, на недействительность которого указывает истец, следует, что стороны согласовали уплату 300.000 рублей в качестве обеспечения исполнения условий настоящего договора.

Как следует из материалов дела, стороны добровольно заключили и подписали без замечаний и возражений вышеуказанный договор, в том числе положение о том, что при расторжении договора сумма, уплаченная в качестве обеспечения исполнения условий настоящего договора, исполнителем заказчику не возвращается.

Истцом условие невозвратности денежных средств при расторжении договора, на момент заключения было согласовано, что выразилось в переводе 300.000 рублей на расчётный счёт ответчика. Следовательно, истец согласился с предложенным размером суммы, выплачиваемой в качестве обеспечения исполнения условий.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Согласованный сторонами в договоре способ обеспечения исполнения обязательств не противоречит положениям статьи 329 ГК РФ.

Учитывая, что ГК РФ допускает любые предусмотренные законом или договором способы обеспечения обязательств, арбитражный суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу, что спорный обеспечительный взнос может быть отнесён к иным способам обеспечения исполнения обязательства. Уплаченный истцом обеспечительный взнос не является задатком или авансом (предоплатой), а является иным способом обеспечения исполнения обязательств по договору, в связи с чем отсутствуют основания для признания пункта 3.8 договора ничтожным.

…Ссылка истца на несоответствие пункта 3.8. договора от 02.10.2014 №607 статье 330 (попытка истолковать компенсацию как неустойку) и статье 782 ГК РФ несостоятельна на основании следующего.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойка уплачивается должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 1 статьи 782 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг в одностороннем порядке с компенсацией исполнителю фактических расходов.

…В Постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и её пределах» относительно статьи 782 ГК РФ рассматривается возможность согласования сторонами договора такого режима определения последствий отказа от договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности, при котором односторонний отказ стороны от договора может быть обусловлен необходимостью выплаты определённой денежной суммы другой стороне. Указанное положение впоследствии закреплено законодателем в пункте 3 статьи 310 ГК РФ…

Таким образом, при заключении договора от 02.10.2014 №607 стороны заранее определили в качестве компенсации ту сумму, которая должна быть выплачена исполнителю (ответчику) при отказе заказчика (истца) от исполнения договора, что не противоречит принципу свободы договора.

Фактически обеспечительный платёж, указанный в пункте 3.8 договора, является своего рода компенсацией убытков исполнителя, вызванных досрочным расторжением договора, в том числе связанных с поиском нового заказчика, расходов на планирование объёма работ, расходов на подготовительные работы для проведения заявки, подготовки специалистов, поддержания оборудования для проведения техобслуживания в надлежащем состоянии, иные действия ответчика, из-за которых при отказе заказчика от договора возможны убытки.

…На основании изложенного, учитывая, что положения пункта 3.8. договора от 02.10.2014 №607 не противоречат статьям 330, 380, 782, 1102 ГК РФ, правовые основания для признания недействительной части сделки, а именно положения пункта 3.8 договора от 02.10.2014 №607 на обслуживание воздушных судов о невозвратности суммы, уплаченной в качестве обеспечения обязательства, отсутствуют, в связи с чем арбитражный суд первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении иска». (Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.04.2016 по делу № А33—20440/2015).

Вот ещё вариант одной формулировки в Договор:

«3.1. Заказчик вправе в любое время заявить односторонний внесудебный отказ от Договора (далее — «отказ»). Заказчик обязан письменно уведомить Исполнителя об отказе.

3.2. Отказ Заказчика прекращает все обязательства по Договору, кроме обязательства Заказчика выполнить Исполнителю справедливую компенсацию за отказ от Договора. Сумма компенсации — 300 000 (триста тысяч) рублей».

Некоторые юристы успешно «маскируют» плату за выход из договора под «обеспечительный платёж», «гарантированный платёж» и тому подобное, выписывая его природу как обеспечительного платежа, но в итоге добавляют условие о том, что в случае, если договор будет расторгнут досрочно по инициативе второй стороны, то этот платёж не возвращается. Вот пример из судебной практики:

«Оценив в совокупности представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, с учётом приведённых разъяснений, суд пришёл к выводу, что оснований для удовлетворения заявленных требований о признании недействительным условие Договора аренды помещения N СА545/2016 от 19 декабря 2016, содержащееся в пункте 3 Дополнительного соглашения N 4 от 04 июня 2021, предусматривающее возможность невозврата Арендодателем Обеспечительного платежа Арендатору в случае прекращения Договора аренды по инициативе Арендодателя, не имеется. В данном случае судом не установлено наличие нарушений положений закона оспариваемым истцом пунктом дополнительного соглашения, стороны свободны в согласовании и изложении условий договора в силу ст. 421 ГК РФ, при этом указанное условие не противоречит ст. 381.1 ГК РФ» (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 1 сентября 2022 г. по делу N А40—79486/2022).

Инвестиции: Суть, виды

Основной сутью инвестиций является достижение положительного экономического эффекта через использование ресурсов в долгосрочной перспективе.

Виды инвестиций разнообразны и могут включать в себя вложения в недвижимость, ценные бумаги, бизнес-проекты, а также в нематериальные активы, такие как интеллектуальная собственность.

Инвестиционный договор представляет собой важную правовую конструкцию, регулирующую отношения между инвестором и получателем инвестиций. Он предопределяет условия, сроки, объёмы вложений и ожидаемые показатели доходности, а также фиксирует права и обязанности сторон. ГК РФ не содержит определение такого договора. По сути Инвестиционный договор, в зависимости от его целей и конструкции, является смешанным видом договора.

Законодательство Российской Федерации предусматривает различные формы инвестиционных договоров, включая договоры на создание совместных предприятий, концессионные соглашения, договоры участия в капитале. Основная цель такого договора — обеспечить защиту инвестиций и способствовать их возврату с прибылью.

В Российской Федерации инвестиционная деятельность регулируется рядом законодательных актов, среди которых ключевое место занимают Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», а также Федеральный закон «О соглашениях о защите и поощрении капиталовложений».

Перечислю и коротко опишу для чего каждый из законов и какие правила он устанавливает:

1) Гражданский кодекс РФ регулирует в основном вопросы, связанные с понятиями инвестиционных фондов и паёв;

2) Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений». В нем ключевое понятие, вокруг которого и построена логика закона является: капитальные вложения — инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты. Таким образом, закон регулирует не только инвестиции в строительство;

3) Федеральный закон от 2 августа 2019 г. N 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» регулирует отношения, связанные с вложениями инвестиций с использованием инвестиционных платформ. Ключевым термином закона является: инвестиционная платформа — информационная система в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», используемая для заключения с помощью информационных технологий и технических средств этой информационной системы договоров инвестирования, доступ к которой предоставляется оператором инвестиционной платформы.

4) Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» регулируются отношения, которые связаны с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве.

5) Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ». Закон определяет понятие иностранный инвестор, которым является любое иностранное юрлицо или предприниматель, которые планируют на территории РФ вложить иностранные средства в объект предпринимательской деятельности. В законе есть важная оговорка, что иностранные предприятия, которыми руководят граждане или юрлица из России — не подпадают под действием закона. В основном закон перечисляет различные виды государственных гарантий для таких инвесторов.

6) Федеральным законом «Об инвестиционном товариществе» регулируются особенности договора простого товарищества, заключаемого для осуществления совместной инвестиционной деятельности (инвестиционного товарищества).

7) Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств и иного имущества путём размещения акций или заключения договоров доверительного управления в целях их объединения и последующего инвестирования в объекты, которые прямо поименованы этом законе. Под Инвестиционным фондом закон понимает находящийся в собственности акционерного общества либо в общей долевой собственности физических и юридических лиц имущественный комплекс, пользование и распоряжение которым осуществляются управляющей компанией исключительно в интересах акционеров этого акционерного общества или учредителей доверительного управления;

8) Федеральный закон от 2 июня 2016 г. N 154-ФЗ «О Российском Фонде Прямых Инвестиций» предназначен для регулирования порядка осуществления акционерным обществом «Управляющая компания Российского Фонда Прямых Инвестиций» деятельности по доверительному управлению инвестиционными фондами, в том числе закрытым паевым инвестиционным фондом «Российский Фонд Прямых Инвестиций», предназначенным для квалифицированных инвесторов. Ну короче вряд ли вам посчастливиться пользоваться его благами, поэтому не трачу время на более подробное его освещение.

9) также к закону об инвестициях относится Федеральный закон от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах». Думаю из названия ясно о чем он и для кого интересен.

10) Федеральный закон «О развитии Крымского федерального округа и свободной экономической зоне на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя». Интересный закон особенно из-за последних изменений дающих возможность пользоваться им предприятиям, юрадрес которых находится в другом регионе РФ.

11) Федеральный закон от 13 июля 2015 г. N 212-ФЗ «О свободном порте Владивосток». Законом определено понятие «свободный порт», с которым связано понятие свободной экономической зоны, перечень мер господдержки, а также перечислены свободные порты за пределами Приморского края.

12) Федеральный закон от 22 июля 2005 г. N 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации». Под особой экономической зоной законно подразумевает часть территории РФ, которая определяется Правительством РФ и на которой действует особый режим осуществления предпринимательской деятельности, а также может применяться таможенная процедура свободной таможенной зоны. Целью закона является привлечение инвестиций на территорию, которую определит Правительство.

Этот перечень не является исчерпывающим, так как и другие законы, специально не предназначенные для инвестиционной деятельности, также содержат условия об инвестициях.

Кроме федеральных законов, инвестиционная деятельность регулируется и некоторыми Постановлениями Правительства РФ, законами и постановлениями субъектов РФ.

Изучаем государственный контракт

Проект контракта проверяйте два раза:

1й раз — перед участием в конкурсной процедуре, а

2й раз — перед подписанием.

На практике, для принятия решения предпринимателем об участии в конкурсе, ему достаточно изучить только начальную максимальную цену.

При этом, изучением проекта госконтракта, его приложений, технического задания и всех вложений — большое количество предпринимателей не утруждаются.

И очень зря…

Уверен, что если бы предприниматели, участвующие в конкурсе тщательно изучили все условия закупки до начала конкурса, то скорее всего, многие из них не тратили бы на это свое время.

Изучая госконтракты необходимо понимать, что их правовое регулирование делиться на два основных федеральных закона:

ФЗ-44

ФЗ-223

Если конкурс организован на основе 44-ФЗ, изучите внимательно положения следующих норм:

Ст. 34 «Контракт»

Ст. 94 «Особенности исполнения контракта»

Ст. 95 «Изменение, расторжение контракта».

При изучении закупки, организованной на основании 223-ФЗ, внимательно изучите одну из статей 3.1—3.6, в зависимости от предмета госконтракта.

Кроме того, необходимо ориентироваться в положениях Налогового кодекса РФ, а именно:

Ст. 161 НК РФ. Особенности определения налоговой базы налоговыми агентами.

Ст.164 НК РФ. Налоговые ставки.

Когда вы будете изучать содержание контракта в первый раз (до участия в конкурсе) обратите внимание на следующее:

1) текст самого Контракта,

2) извещение,

3) техническое задание,

4) другая документация, закупочной процедуры.

Изучаем абсолютно все!

Помните!

Что в случае выигрыша, вы будете поставлять товары, выполнять работы или оказывать услуги на основании проекта контракта, который размещен в закупочной документации.

Изменить условия контракта в момент его подписания — не получится!

Обратите внимание:

1. Срок исполнения обязательств. Вы точно успеете все выполнить в этот сжатый срок? Вам кто-то обещал продлить допсоглашением? Либо обманут, либо прокурор вас привлечет к административной ответственности на сумму всего контракта.

А может у Заказчика сменят руководителя, который не будет принимать результаты вашей деятельности, а после внесет вашу компанию в Реестр недобросовестных поставщиков. По этим причинам реально оцените свои силы.

2. Предмет контракта.

Помните фразу «Дьявол кроется в деталях», так вот это об этом! Нужно хорошо понимать, о чем вы всё-таки договариваетесь!!! (Описание, количество и характеристики. Например, имеет значение фракция щебня, мелкость песка, класс ткани, многослойность и толщина материала и тп)

3. Дополнительные обязанности. Это может быть обязанность хранить товар до истребования его Заказчиком в течение срока контракта, либо охранять объект, на котором ведутся работы, либо вывести мусор и т. п.

4. Сроки и порядок оплаты. Зачастую аванс очень мал и его не хватит даже для прямых затрат, либо его вовсе нет. Вы точно финансово сильны, чтобы все сделать за свои средства и дождаться расчета?

5. Гарантийные обязательства.

Они составляют чаще всего 12 месяцев, но могут достигать нескольких лет. Точно вы хотите жить несколько лет в напряжении и ожидании требования за свой счет что-то переделать или заменить? Уверены, что планируемый заработок настолько хорош?

6. Требования к документам.

У Вас точно есть необходимые лицензии, допуски, сертификаты и тп документы, перечисленные в ТЗ?

7. Цена с НДС или без?

Подходит ли ваша система налогообложения? Цена всех позиций содержит НДС или в каких-то почему-то его нет? Выяснение всего, связанного с этим вопросом может иметь значение на реальную прибыльность или убыточность проекта.

8. Ответственность сторон. Здесь вы вряд ли что-нибудь измените. Изучите постановление Правительства РФ от 30.08.2017 №1042.

Если есть вопросы, неточности, разные размеры одних и тех же позиций в разных документах закупки, направляйте запросы на разъяснения.

Исполнительная надпись

Исполнительная надпись — это специальная отметка нотариуса на договоре, которая даёт право кредитору принудительно взыскать деньги или имущество с должника, который уклонялся от возврата долга, без обращения в суд. Получив исполнительную надпись, кредитор может сразу же идти к судебным приставам и не тратить лишнее время и деньги на судебные разбирательства.

Исполнительную надпись можно использовать для любого нотариально удостоверенного договора, предусматривающего передачу денег или имущества (например, договора займа или аренды). Кроме того, она применима для кредитных договоров, договоров об оказании услуг связи, договоров поручительства, если такого рода соглашения имеют пункт о возможности взыскания задолженности через исполнительную надпись. При этом важно учесть, что с момента, когда деньги должны были быть возвращены кредитору по условиям договора, должно пройти не более двух лет.

Для обращения за исполнительной надписью кредитору нужно иметь при себе документы, подтверждающие бесспорность его требований к должнику, — оригинал договора и расчёт суммы задолженности. Нотариус также запросит подтверждение факта передачи денег от кредитора к заёмщику.

Чтобы получить исполнительную надпись, вначале кредитор должен сообщить о своем намерении должнику, отправив ему заказное письмо с уведомлением. Если в последующие две недели должник не предпримет никаких действий по возврату средств, то по истечении этого срока кредитор может обратиться к любому удобному нотариусу за исполнительной надписью. В ней нотариус укажет, какую сумму необходимо взыскать с должника, и далее сам уведомит должника о совершении исполнительной надписи.

По закону исполнительная надпись касается только основного долга, процентов по нему и тарифа на саму исполнительную надпись.

Получив исполнительную надпись, заявитель может либо сам обратиться с документами к судебным приставам, либо сэкономить личное время и воспользоваться цифровыми инструментами нотариата: благодаря налаженному электронному взаимодействию нотариус может направить документы приставам сам по защищённым каналам связи.

Кроме того, можно обратиться за исполнительной надписью нотариуса удалённо — через интернет-портал Федеральной нотариальной палаты (https://lk.notariat.ru/). Готовый документ с отметкой нотариуса в этом случае придёт заявителю также в электронном виде.

Федеральный тариф на совершение исполнительной надписи включается в сумму взыскания (то есть его платит должник) и зависит от суммы долга. Так, если, к примеру, речь о возврате 100 000 рублей, федеральный тариф на это нотариальное действие составит 1000 рублей. Также заявитель оплачивает региональный тариф, стоимость которого в соответствии с законом различается в зависимости от региона.

Если заёмщик оказывается не согласен с предъявленным взысканием, он имеет право опротестовать совершенную исполнительную надпись в суде.

Посредничество. Какой договор выбрать?

Посреднические договоры пользуются большим спросом во многих отраслях экономики: торговле, операциях с недвижимостью, туристической отрасли и т. п.

ГК РФ выделяет три разновидности посреднических договоров, которые описаны в главах 49,51,52 (поручение, комиссия, агентирование).

Немалую роль в этом играет налоговая сторона вопроса: посредник платит налог только с вознаграждения, а остальные суммы проходят через него «транзитом», не увеличивая налоговые обязательства. Поэтому не удивительно, что налоговики также проявляют повышенный интерес к посредническим сделкам, выявляя среди них те, которые по факту таковыми не являются.

Чтобы понять различия между возможностями этих договорных конструкций необходимо чётко понимать чем «юридические» действия отличаются от «фактических». С этого и начнем.

Под юридическими действиями следует понимать действия, в результате которых возникают, изменяются или прекращаются права и обязанности (например, заключение договора).

Под фактическими действиями понимаются действия агента, которые напрямую не влекут возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей, однако важны для принципала и также должны быть выполнены агентом.

Основные отличия агентского договора от договоров комиссии и поручения:

Агентский договор позволяет агенту действовать от своего имени или от имени принципала.

---

По договору комиссии комиссионер действует от своего имени, но за счет комитента.

Сфера применения агентского договора самая широкая. В полномочия агента может входить совершение как юридических, так и фактических действий. Агенту можно передать не только право заключать сделки и оформлять отгрузочные документы (юридические действия), но и осуществлять поиск контрагентов, а также отгрузку или прием товаров по заключенным договорам (фактические действия).

По договору комиссии можно делегировать именно заключение сделок. Это действия, которые ведут к установлению, изменению или прекращению прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Поэтому, договор комиссии не может подразумевать выполнение действий, которые не являются сделками — поиск арендатора, контроль за выполнением работ и т. п.

В договоре поручения действия выполняются поверенным, но все права и обязанности возникают у доверителя. Сделки заключаются непосредственно от лица доверителя (т.е. именно он, а не посредник будет стороной договора). При этом посреднику выдается соответствующая доверенность на заключение сделок. Также договор поручения оформляется, если посредник будет совершать от имени доверителя какие-либо иные юридические действия — представлять его интересы в госорганах, подписывать документы, делать коммерческие предложения, выставлять оферты и т. п.

Если полномочия комиссионера ограничиваются заключением сделок, то поверенный может совершать любые юридические действия. Но при этом комиссионер всегда действует от своего имени, а поверенный — от имени доверителя.

Для выполнения агентских и поручительских действий часто требуется доверенность, в то время как для комиссии — нет.

Агент и комиссионер должны отчитываться о своей деятельности, поверенный — по требованию доверителя.

Три рассматриваемых договора значительно отличаются способом прекращения взаимных обязательств сторон.

По договору поручения каждая из сторон может отказаться от него в любое время и без объяснения причин (п. 1 ст. 977 ГК РФ).

Агентский договор также может быть прекращен отказом любой стороны от исполнения договора, но только в случае, если в самом договоре не указан срок окончания его действия (ст. 1010 ГК РФ).

По договору комиссии такое право принадлежит лишь комитенту. Посредник (комиссионер) может отказаться от договора только в случаях, предусмотренных законом или договором (ст. 1002 ГК РФ

Следует учесть степень проработки регулирования соответствующих отношений в законодательстве и судебной практике.

Лидером здесь является договор комиссии.

Для него в ГК РФ даны достаточно четкие рекомендации, которые, к тому же, дополнительно уточнил Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 17.11.04 №85 (далее — Информационного письмо №85). Чуть менее детально законодатель проработал нормы о договоре поручения, который на практике широкого распространения не получил. Как правило, он используется для оформления отношений по представительству (в госорганах, судах и т.п.).

А вот агентский договор оставляет сторонам достаточно широкое поле для договорного регламентирования, так как большинство правил для этого договора сформулированы в ГК РФ лишь рамочно. Но при этом законодатель установил, что к агентским отношениям применяются правила о договоре поручения или договора комиссии — на выбор влияет то, от чьего имени действует посредник (ст. 1011 ГК РФ).

Единственным обязательным условием договора комиссии является его предмет, то есть те сделки, которые должен совершить комиссионер в интересах комитента (п. 1 ст. 990 ГК РФ). При этом степень конкретизации данных сделок законодательно не урегулирована. Поэтому при необходимости описание сделок можно вынести за рамки договора в отдельный документ, который называется «задание комитента». Но такую возможность надо обязательно закрепить в тексте договора, попутно зафиксировав и порядок передачи заданий.

Другие условия (о вознаграждении комиссионера, порядке и сроках передачи полученного по сделке, порядке и сроках представления отчетов и т.п.) не являются обязательными. Если они не прописаны в договоре, то применяются правила, установленные непосредственно в ГК РФ. Так, если в договоре не предусмотрено иное, то все полученное по сделкам, которые заключены по поручению комитента, передается ему сразу после исполнения поручения одновременно с отчетом (ст. 999 ГК РФ). Если же в договоре не прописать условие о вознаграждении, то его размер будет определяться исходя из стоимости аналогичных посреднических услуг, а выплатить его надо будет после выполнения поручения (п. 1 ст. 991, п. 3 ст. 424 ГК РФ). Понятно, что во избежание споров, лучше все же внести в договор пункт о вознаграждении комиссионера.

Аналогичным образом сформулированы и положения ГК РФ об агентском договоре. Этот договор будет действительным, если стороны согласовали те юридические и (или) фактические действия, которые должен совершить агент (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

Ответственность сторон по договору комиссии

Тот факт, что комиссионер заключает договоры от своего имени, означает, что он становится полноправной стороной такого договора со всеми вытекающими из этого последствиями. В частности, именно к нему контрагент по сделке будет предъявлять требования, связанные с ее неисполнением, даже если исполнение по сделке является обязанностью комитента (п. 2 Информационного письма №85).

На практике это означает следующее. Предположим, комиссионер по поручению комитента заключил договор поставки, в котором выступил в качестве поставщика. При этом фактическое действие — отгрузку товара — он в рамках договора комиссии выполнять не должен; эта обязанность сохраняется за комитентом. Но если последний не отгрузит товар, отвечать за это, в том числе в суде, придется комиссионеру. (В дальнейшем он сможет переложить все понесенные расходы на комитента).

Также именно к комиссионеру покупатели будут предъявлять претензии, связанные с качеством товаров. При этом выплаты, произведенные комиссионером третьим лицам вследствие обнаружения недостатков в проданном товаре, будут отнесены на счет комитента. Это правило действует и в том случае, если к моменту обнаружения недостатков договор комиссии уже полностью исполнен или расторгнут (п. 12 Информационного письма №85).

При этом нужно учитывать, что наличие положения об ответственности комиссионера перед контрагентами по сделкам не означает, что они также отвечают перед ним. Другими словами, если нарушение допущено противоположной стороной сделки, которую заключил комиссионер по поручению комитента, то все суммы санкций, которые в связи с этим поступают комиссионеру, нужно передать комитенту (п. 11 Информационного письма №85).

В то же время, по общему правилу, комиссионер, заключивший сделку по поручению комитента, не несет перед последним ответственность за ее исполнение. Поэтому если, например, покупатель по договору купли-продажи, заключенному комиссионером, не оплачивает полученный товар, то комиссионер все равно имеет право на вознаграждение. Ведь, основная обязанность комиссионера — заключить договор (в данном случае, договор купли-продажи). И если он эту обязанность выполнил, значит, имеет право на вознаграждение (п. 3 Информационного письма №85). Исключение составляет ситуация, когда комиссионер при выборе контрагента не проявил необходимой осмотрительности. Но при этом доказать данный факт обязан комитент, не желающий выплачивать вознаграждение (п. 17 Информационного письма №85).

Заметим, что по агентскому договору агенту можно поручить не только заключить сделку, но и принять исполнение по ней. Однако и в таком случае агент имеет право на вознаграждение вне зависимости от того, оплатил контрагент товар или нет. Как указал Президиум ВАС РФ в упомянутом пункте 3 Информационного письма №85, «постановка уплаты вознаграждения в зависимость от воли третьего лица, а, следовательно, под условие, не отвечает признакам возмездных договоров», каковыми являются и договор комиссии, и агентский договор.

Какие договоры НЕ являются комиссионными

Составляя посреднический договор (комиссии или агентский), нужно помнить о том, что в судебной практике определены ситуации, когда отношения сторон в принципе не могут оформляться такими договорами.

Так, предметом договора комиссии не может являться получение задолженности (п. 22 Информационного письма №85). Такой договор, скорее всего, будет переквалифицирован в договор оказания услуг.

Также договор комиссии не подойдет для оформления отношений между сторонами, если он предусматривает заключение комиссионером сделки, которая на дату подписания договора комиссии уже заключена (п. 6 Информационного письма №85). Поясним на примере. Организация нашла заказчика (покупателя) и заключила с ним договор на выполнение работ (оказание услуг, поставку товара). Далее она ищет под этот договор соответствующих исполнителей или поставщиков. Оформляет с ними комиссионные договоры, в рамках которых обязуется заключить (хотя фактически уже заключила) договор на выполнение работ (оказание услуг, поставку товара). Такая схема работы не является посреднической, а значит, заключить в этом случае договор комиссии (агентский договор) нельзя.

Есть и другие ситуации, когда не получится оформить посредническую сделку. Так, если в договоре комиссии содержится условие о том, что комиссионер должен оплатить переданный ему товар независимо от того, реализован он или нет, такой договор может быть переквалифицирован в договор купли-продажи (п. 1 Информационного письма №85).

В заключение рассмотрим такую ситуацию как авансирование комиссионером комитента в счет будущих поступлений средств от покупателей товара.

На практике налоговые органы признают это одним из признаков подмены договора купли-продажи договором комиссии (см., например, письмо ФНС России от 13.07.17 № ЕД-4-2/13650@). Однако Президиум ВАС РФ считает, что такое авансирование вполне допустимо. Но его нужно рассматривать как коммерческий кредит, предоставленный комиссионером комитенту, и по такому кредиту необходимо начислять проценты на сумму аванса (п. 7 Информационного письма №85). Соответственно, именно так и следует оформлять подобные отношения. То есть в договоре комиссии нужно использовать термин «коммерческий кредит» и прописать обязанность комитента выплатить комиссионеру проценты за пользование деньгами. В случае спора это существенно усилит позицию комиссионера.

При расчете единого налога в рамках УСН комиссионеры учитывают только сумму комиссионного вознаграждения. Об этом напомнил Минфин в письме от 03.02.22 №03-11-11/7173.

При определении налоговой базы по УСН учитываются доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ. В то же время доходы, предусмотренные статьей 251 НК РФ, не учитываются.

В подпункте 9 пункта 1 статьи 251 НК РФ упомянуты доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору. При этом оговорено, что к таким доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

Поэтому, как напоминают в Минфине, в составе доходов комиссионера-«упрощенщика» учитывается только полученное им комиссионное вознаграждение.

Ничтожный или недействительный договор цессии

В каких случаях договор цессии ничтожен?

В отношении договора цессии специальные основания ничтожности не предусмотрены, применяются общие основания ничтожности сделок.

В частности, ничтожны:

— договор, по которому передается требование (право), уступка которого запрещена законом (п. 2 ст. 168 ГК РФ, п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25, п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 54).

Перечень требований, которые нельзя уступать, достаточно обширный. Запреты на уступку содержатся не только в Гражданском кодексе РФ, но и в различных законах. Поэтому каждое конкретное требование необходимо проверять на соответствие данному критерию.

Например, нельзя уступать преимущественное право участника долевой собственности на покупку доли в праве общей долевой собственности (п. 4 ст. 250 ГК РФ) или участника ООО на покупку доли (части доли) в уставном капитале общества (п. 4 ст. 21 Закона об ООО);

2) безвозмездный договор цессии между коммерческими организациями, индивидуальными предпринимателями или между коммерческой организацией и индивидуальным предпринимателем (пп. 4 п. 1 ст. 575, п. 3 ст. 23, п. 2 ст. 168 ГК РФ, п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25). Речь идет только о сделках, по которым цедент ничего не получает за уступку требования к должнику, т.е. происходит дарение.

Если же размер платы или иного встречного представления просто не соответствует объему уступаемого требования, это само по себе не является основанием для признания договора ничтожным (п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120);

3) договор цессии не удостоверен нотариально, хотя уступка основана на нотариально удостоверенной сделке с должником (п. 1 ст. 389, п. 3 ст. 163 ГК РФ).

В каких случаях договор цессии оспорим?

Договор цессии может быть признан недействительным при наличии общих оснований оспоримости сделки.

Кроме того, договор уступки неденежного требования оспорим, если:

1) уступка совершена вопреки запрету, установленному договором с должником (п. 4 ст. 388 ГК РФ);

2) цедент и цессионарий нарушили условия, на которых должник дал необходимое согласие на совершение уступки (п. 1 ст. 173.1 ГК РФ, п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25);

3) уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника, совершена без согласия должника (п. 2 ст. 388, ст. 168, п. 1 ст. 173.1 ГК РФ). При уступке денежного требования правило п. 2 ст. 388 ГК РФ не применяется, поскольку в денежном обязательстве личность кредитора, как правило, значения не имеет (Определение Верховного Суда РФ от 22.10.2013 N 64-КГ13—7).

Признание в этих случаях договора недействительным возможно, когда цессионарий знал (должен был знать) о перечисленных обстоятельствах (п. 4 ст. 388, п. 2 ст. 173.1 ГК РФ). При этом должник обязан доказать, каким образом уступка нарушила его права и законные интересы (п. 2 ст. 166 ГК РФ, п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120).

Как признать договор цессии недействительным?

Специальный порядок для признания недействительным договора цессии не установлен. В зависимости от основания вам следует руководствоваться общими правилами, установленными для ничтожных и оспоримых сделок.

Какие последствия влечет признание договора цессии недействительным?

Если договор цессии недействителен, правовые последствия по нему не возникают, за исключением тех, которые связаны с его недействительностью (п. 1 ст. 167 ГК РФ). Цессионарий по недействительному договору не приобретает требование к должнику.

Кроме того, стороны не смогут требовать друг от друга исполнения обязанностей, установленных таким договором и гл. 24 ГК РФ, и должны будут возвратить друг другу все полученное по сделке (п. 2 ст. 167 ГК РФ).

Если до признания договора уступки недействительным должник успел исполнить обязательство новому кредитору (цессионарию), полученное им становится неосновательным обогащением, которое он должен передать цеденту. Цессионарий при этом вправе потребовать от цедента возврата уплаченной за требование суммы (п. 1 ст. 1102 ГК РФ, Постановление Президиума ВАС РФ от 18.02.2014 N 14680/13.

Способы обеспечения исполнения обязательства

В соответствии с п.1 ст.329 ГК исполнение обязательств может обеспечиваться:

— Неустойкой (ст.330 ГК),

— Залогом (ст.334 ГК),

— Удержанием вещи должника (ст.359 ГК),

— Поручительством (361 ГК),

— Независимой гарантией (ст.368 ГК),

— Задатком (ст.380 ГК),

— Обеспечительным платежом (381.1 ГК)

— и другими способами, предусмотренными законом (ст.488 ГК, ст.489 ГК, ст.532 ГК, 145-ФЗ от 31.07.1998, 161-ФЗ от 27.06.2011, 115-ФЗ от 21.07.2005, Таможенный кодекс ЕЭС) или договором.

Другие способы, предусмотренные договором:

— Если в качестве неустойки в соглашении сторон названо иное имущество, определяемое родовыми признаками, то, учитывая, что в силу положений статьи 329 ГК РФ перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим, к подобному способу обеспечения обязательств применяются правила статей 329 — 333 ГК РФ (пункт 1 статьи 6 ГК РФ) / Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (пункт 60).

— Стороны могут предусмотреть такой способ обеспечения исполнения обязательства как удержание задатка в качестве штрафа за досрочное расторжение договора (фактически это плата за выход или ЗОУ) / Обзор судебной практики Верховного Суда РФ N 1 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 13 апреля 2016 г.) (судебная коллегия по экономическим спорам, пункт 4).

Выбор сторонами того или иного способа обеспечения зависит от их воли и характера основного обязательства. При этом исполнение одного обязательства по усмотрению сторон может быть одновременно обеспечено разными способами (например, обязательства заёмщика по кредитному договору — неустойкой, поручительством и залогом).

Прекращение основного обязательства влечёт прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

По общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства (пункт 4 статьи 329 ГК РФ).

Если при расторжении договора основное обязательство не прекращается, например, при передаче имущества в аренду, ссуду, заем и кредит, и сохраняется обязанность должника по возврату полученного имущества кредитору и по внесению соответствующей платы за пользование имуществом, то взысканию подлежат не только установленные договором платежи за пользование имуществом, но и неустойка за просрочку их уплаты (статья 622, статья 689, пункт 1 статьи 811 ГК РФ) (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Прячем условие о поручительстве в договоре (или ищем) в таких разделах как «заключительные положения», «форс-мажорные обстоятельства», «прав и обязанности» и тд. Примером спрятанного условия о поручительстве может быть следующая формулировка «Физическое лицо, подписавшее договор от имени Покупателя, считается солидарно обязанным вместе с покупателем, признается его поручителем и обязуется отвечать в том же объёме в пределах срока действия долгового обязательства либо возникшего неосновательного обогащения». Лихо? Вот так, в короткой фразе будут согласованы существенные условия поручительства, которые привяжут директора (или другого физика по доверенности) к исполнению обязательств компанией.

Гарантия может быть односторонней сделкой! Впоследствии суды этот подход подтверждали: «гарантийное обязательство возникает между гарантом (компанией) и бенефициаром (администрацией) на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом (обществом)». (Определение ВАС РФ от 18.02.2013 № ВАС-1230/13 по делу № А40—104904/11-25-686).

Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 №14, «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». Где, в пункте 3: «ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путём направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (статья 156, пункт 1 статьи 160, пункт 2 статьи 434 Кодекса).

Из этого напрашивается вывод, что простое гарантийное письмо может стать серьёзным оружием, которое сторона может получить даже по электронной почте. Пример подобного письма изложен в Приложении №3.

Неустойка: пеня и штраф

Неустойка (штраф, пеня) является мерой ответственности за нарушение обязательства (ст.330 ГК). Взыскание неустойки не освобождает сторону от обязательства.

Неустойка может быть предусмотрена Договором (договорная неустойка).

Если договор не содержит размер неустойки, то применяется неустойка, предусмотренная законом (законная неустойка, ст.332 ГК).

Неустойка в виде штрафа представляет собой, как правило, фиксированную величину, закреплённую в соглашении, а пени — величину, которая зависит от периода времени, в течение которого нарушаются права кредитора.

Действующим законодательством предусмотрена неустойка за неисполнение денежных обязательств, предусмотренная ст. 395 ГК РФ.

Эти проценты подлежат уплате в случае неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате.

Проценты начисляются на денежную сумму, в отношении которой допущено нарушение, по день уплаты этой суммы кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды просрочки (п. 1 и 3 ст. 395 ГК РФ). Законом или договором может быть установлен иной размер процентов.

Уменьшение пени судом. Границы применения ст. 333 и ст. 395 ГК РФ

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ суды обязаны руководствоваться Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» в действующей редакции.

Указанный документ предписывает судам обязанность исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами.

Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учётной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Таким образом верхний предел снижения может быть не выше (!!) двукратной учётной ставки ЦБ РФ (ключевой ставки, ставки рефинансирования, это по сути одно и тоже).

При расчётах пользуйтесь специальным онлайн- калькулятором и выводите точные значения за конкретный период.

Обстоятельством, подлежащим доказыванию является (!) вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь.

Кроме того, указанный Пленум говорит и о следующем подходе:

Каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.

Таким образом, суд может при снижении пени, оставить её общий размер выше или ниже двукратной, если сторона докажет, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями. Это обстоятельство, подлежащее доказыванию в таких спорах!

Снижение судом неустойки ниже определённого, таким образом, размера допускается в исключительных случаях, при этом присуждённая денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учётной ставки Банка России.

Таким образом, суд может посчитать обстоятельства Должника исключительными (!) и снизить его меру ответственности до суммы однократной учетной ставки ЦБ (При условии, если ходатайство об этом будет заявлено и в нём будут указаны хоть какие-то обстоятельства). При этом важным вопросом доказывания является ссылка Должником в своём ходатайстве на конкретные обстоятельства, которые суд может посчитать исключительными (!!), а Должник должен эти обстоятельства не просто заявить, а ещё и доказать!

Это ещё одно обстоятельство, подлежащее доказыванию.