Бесплатный фрагмент - Современная теория и методология сравнительного правоведения

Дисциплина «Сравнительное правоведение» с углубленным вниманием к вопросам теории и методологии преподается на Юридическом факультете Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова в соответствии с самостоятельно устанавливаемым образовательным стандартом, обеспечивающим сочетание вековых традиций академического высшего образования с современными разработками собственной научной школы.

Настоящие учебно-методические рекомендации обсуждены и концептуально одобрены кафедрой теории государства и права и политологии Юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Ответственные редакторы: руководители программы магистратуры «Право и государство: теория и практика» доктор юридических наук, доктор философских наук, профессор В. Н. Жуков, доктор юридических наук, профессор Е. А. Фролова.

Авторский коллектив:

Елизавета Александровна Фролова — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории государства и права и политологии Юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова;

Вячеслав Николаевич Жуков — доктор юридических наук, доктор философских наук, профессор, профессор кафедры теории государства и права и политологии Юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, главный научный сотрудник Института государства и права РАН;

---

Богдан Васильевич Лесив — кандидат юридических наук, PGD (Human Rights Law), PGC (Comparative and foreign law), доцент кафедры теории государства и права и политологии Юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова;

Александр Владимирович Пищулин — кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права и политологии Юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова;

Александр Ариевич Меликовский — ассистент кафедры теории государства и права и политологии Юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.

---

***

MODERN THEORY AND METHODOLOGY OF COMPARATIVE LAW

The course of Comparative Law, with its focus on theory and methodology, is offered at the Faculty of Law at Lomonosov Moscow State University. The program is based on an independently developed educational standard that combines the long-standing traditions of higher education with the latest developments of the University’s own scholarship.

These teaching guidelines have been discussed and conceptually approved by the Department of Legal Theory and Political Science at the Faculty of Law of Lomonosov Moscow State University.

Editors: Professor V. Zhukov, LL. D., D.Phil, Professor E.Frolova, LL. D, academic supervisors of the MPhil program «Law and State: theory and practice».

Authors:

Elizaveta Frolova — LL. D, Professor, Head of the Department of Legal Theory and Political Science, Faculty of Law, Lomonosov MSU;

Vyacheslav Zhukov — LL. D, D.Phil, Professor, Professor of the Department of Legal Theory and Political Science, Faculty of Law, Lomonosov MSU;

Bogdan Lesiv — Ph. D, LL. M, PGD (Human Rights Law), PGC (Comparative and foreign law), Associate Professor of the Department of Legal Theory and Political Science, Faculty of Law, Lomonosov MSU;

---

Alexander Pischulin — Ph. D, Associate Professor of the Department of Legal Theory and Political Science, Faculty of Law, Lomonosov MSU;

Alexander Melikovsky — LL. M, Lecturer, Department of Legal Theory and Political Science, Faculty of Law, Lomonosov MSU.

I. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ

Аннотация: Курс «Современная теория и методология сравнительного правоведения» представляет собой теоретическую базу для формирования компетенций современного юриста по проведению сравнительно-правовых исследований и осознанному участию в межкультурной правовой коммуникации. В рамках данного курса предполагается рассмотрение на высоком академическом уровне подходов к пониманию сравнительного правоведения, истории и методологии сравнительного правоведения, ключевых характеристик основных правовых систем (правовых семей, правовых традиций) современности, в том числе в их сопоставлении между собой. Теоретико-методологические познания, получаемые в рамках этого курса, будут полезны в решении ключевых проблем, которые возникают не только при проведении современных сравнительно-правовых исследований, но и в рамках межкультурной правовой коммуникации любой предметно-отраслевой принадлежности.

Настоящее пособие нацелено ориентировать преподавателей и слушателей дисциплин сравнительно-правовой тематики на изучение вопросов в той совокупности и в том объеме, которые необходимы для решения перечисленных ниже задач (формирования и усвоения соответствующих знаний и умений, развитие соответствующих навыков).

---

Abstract: The course «Modern theory and methodology of comparative law» provides a solid theoretical foundation for the development of professional skills necessary for competitive lawyers to conduct comparative legal research and participate in intercultural legal dialogue. It explores approaches to defining comparative law, the historical background and methodology of this discipline, as well as the key features of major legal systems and traditions around the world. The theoretical and methodological insights gained from this course will be useful for coping with contemporary jurisprudential challenges. They can be applied to comparative legal research and intercultural legal discourse in any subject area.

This teaching guidelines are designed to orient academic staff and students in comparative law disciplines to study a range of issues that will be necessary for solving the tasks listed below (development of relevant knowledge and skills).

---

Цель курса:

Предметная цель курса современной теории и методологии сравнительного правоведения — обеспечить наличие у выпускников, получающих высшее юридическое образование, понимание подходов, которые могут быть использованы для методологически корректного сравнения законодательства и юридической практики разных юрисдикций при проведении фундаментальных и прикладных исследований, в том числе усвоение ключевых закономерностей развития и тенденций взаимовлияния основных правовых систем (правовых семей, правовых традиций) современности.

Задачи курса:

Задачами курса современной теории и методологии сравнительного правоведения является:

— формирование и расширение знаний о предмете, целях и задачах сравнительного правоведения, знания сравнительных подходов к познанию права (методологии сравнительного правоведения), истории развития науки сравнительного права, особенностей и закономерностей функционировании (развития) основных правовых систем современности;

— формирование знаний о возможностях нетипичной классификации (категоризации) правовых традиций современности и корреспондирующего этому умения грамотно подбирать и обоснованно применять критерии сравнения правовых институтов, систем и традиций в макро-перспективе;

— формирование умения применять основные методы сравнительного правоведения, позволяющие проводить методологически корректный анализ правовых явлений (норм, институтов, обыкновений практики и так далее) в сравнительной перспективе (с точки зрения соответствующих правовых явлений во внешних, в том числе иностранных юрисдикциях);

— формирование умения анализировать предмет юридического исследования (правовое регулирование, предмет правового спора или имеющие правовое значение обстоятельства) в более широком контексте влияния соответствующей правовой традиции (континентального права, общего права и так далее), особенностей построения и функционирования соответствующей правовой системы;

— развитие навыков осознанного сравнения правовых явлений (норм, институтов, подходов к решению социально-правовых задач, обыкновений нормотворческой и правоприменительной практики) и их оценки с точки зрения полученного самостоятельного сравнительного знания;

— развитие навыков критического аналогического мышления для выработки самостоятельных, обоснованных суждений о возможности/невозможности, желательности/нежелательности, пользе/вреде правовых заимствований;

— развитие навыков критического аналогического мышления для выработки самостоятельных, обоснованных предложений по совершенствованию законодательства и (или) правоприменительной практики исходя из их оценки в контексте более широкого правового опыта и взаимодействия правовых культур (традиций).

Объем курса и основные формы обучения. Курс рассчитан в качестве лекционного для уровня магистратуры, но может быть адаптирован образовательной организацией или ответственным преподавателем для смешанного формата с соответствующим перераспределением учебной нагрузки (академических часов и зачетных единиц).

---

Изучение современной теории и методологии сравнительного правоведения потребует выделения 108 часов (3-х зачетных единиц), из которых 32 часа составляет контактная работа магистранта с преподавателем (лекционные занятия), 76 часов составляет самостоятельная работа магистранта (в том числе написание рефератов и другие формы самостоятельного обучения).

Аудиторная работа: лекции, проблемные лекции, лекции-концепт, бинарные лекции.

Самостоятельная работа магистранта: написание проблемного эссе, работа над конспектом лекции, анализ и конспектирование рекомендованной преподавателем литературы, дополнение библиографического списка по теме, реферирование научных работ по теме.

«Входные требования». Приступая к изучению современной теории и методологии сравнительного правоведения, для того чтобы было возможно эффективное формирование названных выше знаний, умений и навыков, обучающийся должен:

Знать: основные дидактические единицы общей теории государства и права, истории отечественного государства и права, истории государства и права зарубежных стран, истории политических и правовых учений;

Уметь: анализировать и критически оценивать специфические проблемы, поднимаемые учеными и юристами-практиками в рамках отраслевых юридических наук, а также системные проблемы функционирования и развития правовой системы;

Владеть: понятийным аппаратом юриспруденции как особой системы знаний.

II. СОДЕРЖАНИЕ КУРСА ПО ТЕМАМ

В настоящей главе представлены предметные (тематические) ориентиры, раскрывающие в их смысловой взаимосвязи основные вопросы, которые целесообразно изучить в рамках курса для достижения цели и выполнения задач, обозначенных в главе I настоящих учебно-методических рекомендаций, а также рекомендованная содержательно-логическая последовательность рассмотрения (изучения) данных вопросов.

Тема 1. Введение в сравнительное правоведение

Сравнительное правоведение как наука. Объективные и субъективные предпосылки плюрализма подходов к определению понятия «сравнительное правоведение». Почему сравнительное правоведение не является исключительно дескриптивной дисциплиной, а сравнительно-правовые исследования — не исчерпываются описанием законодательства и практики иностранных юрисдикций. Эпистемологическая и практическая функции сравнительного правоведения.

Разнообразие взглядов и суждений о соотношении терминов и понятий «сравнительное правоведение» и «сравнительное право». История вопроса об определении понятия сравнительного правоведения — предлагавшиеся учеными понятия «сравнительная юриспруденция» (comparative jurisprudence), «сравнительное законодательство» (législation comparée, comparative legislation), «сравнительное право» (droit comparé, comparative law), «сравнительная история права». Подходы О. Кан-Фройнда, П. Леграна, Г. Мэйна, А. Фейербаха, Э. Ламбера, Р. Драго, П. Г. Виноградова.

Универсалистские и релятивистские подходы к определению предмета, функции и метода сравнительного правоведения, история их развития. Предмет и объект сравнительного правоведения. Их самостоятельность. Соотношение предмета сравнительного правоведения с предметами смежных наук — теории государства и права, истории государства и права, философии права, социологии права. Рассмотрение предмета сравнительного правоведения исходя из объяснения конструктивных элементов его понятия: что есть «право», что есть «сравнение». Значение классификаций в сравнительном правоведении.

Проблемы определения научного статуса сравнительного правоведения. Различные воззрения и подходы к решению этих проблем. Попытки сведения сравнительного правоведения к сравнительному методу исследования правовой материи либо к процессу такого исследования. Наличие у сравнительного правоведения самостоятельного предмета и теоретического потенциала. Диалектическая природа и диалектическая структура сравнения в праве как базис генерации самостоятельного знания. Значение теории сравнительного правоведения для отраслевых юридических наук. Основные особенности методологии сравнительного правоведения.

Комплексный характер сравнительного правоведения. Межнациональный характер сравнительного правоведения. Ориентация его на сравнительный анализ различных правовых систем.

Цели и практическая значимость сравнительного правоведения. Проведение сравнительно-правовых исследований на макроуровне и микроуровне. Виды сравнительно-правовых исследований. Особенности «синхронного» и «бинарного» сравнительного анализа правовых явлений, институтов, учреждений. Применимость сравнительного правоведения в работе частнопрактикующих юристов. Применимость сравнительного правоведения в решении глобальных правовых вопросов. Ключевые международно-правовые, наднациональные и национальные акты и институты, которые связаны с понятием «основные правовые системы мира» и «основные формы цивилизации». Значение сравнительного правоведения для определения данных категорий. Потенциал аналитического рассмотрения конкретной правовой системы с точки зрения различных классификационных критериев сравнительного правоведения.

Тема 2. История сравнительного правоведения

Основные предпосылки и объективный характер возникновения и развития сравнительного правоведения. Естественность сравнения и аналогии как базовых эвристических инструментов, в том числе в осмыслении права и государства. Сравнение государственных и правовых институтов в памятниках истории политической и правовой мысли как предтеча сравнительного правоведения. Сравнительные правовые аргументы как прием придания характера универсальной значимости выводам мыслителей разных эпох. Сравнение исторических государственно-правовых форм как классический пример правовых сравнений в «донаучную» эпоху сравнительного правоведения.

Зарождение и развитие идей, основанных на сравнении государственно-правовых институтов, в Древнем мире. Сравнительные подходы в политико-правовых трудах Платона, Аристотеля, Цицерона. Появление Jus Gentium как объективный импульс развития сравнения правового опыта (в частности, греческого и римского права). Роль рецепции римского права в развитии сравнительного правоведения в странах Западной Европы. Факторы, способствовавшие усилению влияния римского права на развитие западно-европейского права. Препятствия на пути рецепции римского права и развития сравнительно-правовых идей в Англии, Франции и Германии в Средние века.

Особый интерес к сравнению государственно-правовых явлений в эпоху Возрождения и Рационализма. Общая характеристика и оценка сравнительных идей Ж.Бодена, Н. Макиавелли, Г. Гроция, Т. Гоббса, Дж. Локка, Ш. Монтескье, А. Тибо, Ф. Савиньи, Э. Ганса. Профессор Н. Ходзуми (1855 — 1926) как один из первых теоретиков науки сравнительного правоведения и автор концепции правовых семей.

История сравнительного права и сравнительного правоведения в России. Законодательная деятельность российских просвещенных монархов как стимул для развития «сравнительного законоведения» (Петр I и Екатерина II как монархи-компаративисты, сравнительный подход М. М. Сперанского при подготовке реформ Александра I). Научные исследования римского права в XVIII веке как предварительные формы сравнительного права в России. Первые шаги в доктринальном сравнении правовых институтов (Ф. Г. Дильтей, А. Артемьев). XIX век — эпоха расцвета сравнительного права в России. Вклад дискуссий о цивилизационной теории происхождения и развития государства, западничества и славянофильства, антропологии права и правовой энтропии в понимание общей значимости сравнительно-правовых изысканий. Российские правоведы, применявшие сравнительный подход: профессора Московского университета М. М. Ковалевский, П. Г. Виноградов, С. А. Муромцев, Г. Ф. Шершеневич, профессора Санкт-Петербургского университета Н. М. Коркунов, В. И. Сергеевич, К. И. Малышев, а также профессор Казанского университета Н. П. Загоскин и известнейший русский правовед Ф. В. Тарановский. Проблематичность выделения науки сравнительного правоведения в данный период — сравнительное право, но не сравнительное правоведение.

Сравнительное правоведение и советская Россия. Проблема политизации и идеологизации сравнительного правоведения западными авторами и авторами из социалистических стран (непризнание западными юристами вплоть до окончания Второй мировой войны за социалистической правовой семьей равного статуса по отношению к другим правовым семьям; представление советских авторов о сравнительном правоведении как порождении буржуазной идеологии). Вариация подходов к сравнительному праву в советский период: курс на использование сравнительного подхода с исключительной целью самооправдания советского права и критики буржуазного права; концепция отказа от сравнительного права по логике «не сравнивать несравнимое»; сравнительный метод как частный случай общей методологии диалектического материализма; сравнительный релятивизм, призванный подчеркнуть наличие различий между правовыми системами посредством их сравнения.