Бесплатный фрагмент - Против лишения свободы: к критике современной системы уголовных наказаний

Предисловие переводчика

Оригинальное название этой книги звучит как «Gegen die Freiheitsstrafen: Ein Beitrag zur Kritik des heutigen Strafensystems». Взяться за перевод этого текста, без сомнения, было несколько самонадеянно с моей стороны, учитывая мое плачевное знание немецкого языка. Без помощи электронных средств перевода он в принципе не мог бы быть выполнен, или же процесс затянулся бы на годы. Тем не менее, считая, что наследие Отто Миттельштедта имеет огромное значение для понимания и оценки сущности современного уголовного права, воздержаться от того, чтобы предоставить его работу на суд современного российского читателя, я не смог. Значение это заключается в том, что Миттельштедт выступил противником уголовного наказания в виде лишения свободы на определенный срок как основного инструмента уголовной политики государства. Такой подход является мейнстримом на нашей планете вот уже третью сотню лет, и критикующие его голоса столь малочисленны, столь слабы, что альтернатива кажется вовсе отсутствующей.

Тем не менее, голоса аболиционистов, ищущих пути отказа от наказания в виде лишения свободы, поднимаются то тут, то там — моя собственная работа, «Криминальное законодательство будущего» — тому примером. Собственно, с творчеством Отто Миттельштедта я познакомился, уже написав эту книгу, и находясь в стадии переработки ее в более академичную, обдуманную работу, пытаясь дать более продуманные и развернутые ответы на поставленные мною в первом издании вопросы. Познакомившись же с ранее не переводившейся работой Миттельштедта, совершенно незнакомой современному отечественному читателю, я понял, что часть моих идей, казавшихся мне вполне оригинальными, таковыми на самом деле не являются. В этой связи, не познакомить читателя с творчеством Отто Миттельштедта было бы с моей стороны совершенно недопустимо.

Конечно, голоса критиков заключения в виде лишения свободы не полностью созвучны — они предлагают разные решения, более или менее разумные. Я не могу, безусловно, полностью согласится с мерами, предлагаемыми Миттельштедтом взамен наказания в виде лишения свободы на определенный срок — как не могу согласиться и с некоторыми спорными решениями, которые иногда предлагают современные левые публицисты. Тем не менее, критика Миттельштедта очень ценна сама по себе — он с методичностью и пафосом, так свойственными немецкой публицистике XIX века, шаг за шагом обосновывает неэффективность наказания в виде лишения свободы на определенный срок, со всей очевидностью доказывает иллюзорность и теоретическую недостижимость таких безусловно признанных сегодня целей наказания как исправление и перевоспитание.

Пару слов об авторе. Отто Миттельштедт родился 14 июля 1834 года в Шнайдемюле, небольшом городке, который в то время был частью Пруссии. Сегодня это польский город Пила. В 1855 году Отто Миттельштедт окончил Берлинский университет, а с 1860 года его деятельность была связана с прусской государственной службой — он последовательно занимает посты прокуратуры в Гамбурге. С 1876 года он занимает различные должности в судебных органах Германской империи, с 1877 по 1881 — является членом парламента Гамбурга, позже он переводится в Берлин для работы в центральных органах юстиции Германской империи. Интересующихся его полным послужным списком я отсылаю к немецкой Википедии — там есть достаточно подробные сведения, приводить которые полностью я считаю излишним. Для нас важен прежде всего тот момент, что Миттельштедт был целиком и полностью человеком системы, построившим вполне успешную карьеру — и его критика это критика системы изнутри, причем критика, по всей видимости, предпринятая с позиций не политических, но идеалистических. Умер Отто Миттельштедт 18 ноября 1899 года в Риме, покончив жизнь самоубийством по причинам мне неизвестным.

Теперь перейдем к краткому обзору самого сочинения. Оно состоит из предисловия и 8 частей. Я позволил себе в сносках привести ряд комментариев к моментам, которые, возможно, будут не вполне очевидны для современного читателя. Немногочисленные примечания самого Миттельштедта снабжены указанием на то, что эти примечания — примечания автора. Я также позволил себе разбить огромные абзацы авторского текста на менее массивные блоки, что, надеюсь, позволит воспринимать текст более удобно. Перевод выполнен со второго издания, которое случилось в Лейпциге, в 1879 году.

В предисловии автор заявляет о своем намерении подвергнуть критике идею о необходимости лишения свободы, в которой он начал сомневаться, прежде всего, исходя его личных практических наблюдений, а также заявляет о своей политической неангажированности.

В первой части своей работы автор сначала дает исторический обзор появления в XVIII веке наказания в виде лишения свободы на определенный срок, а потом раскрывает историю и логику появления современной ему системы наказаний. И да, в общем и в целом, это именно та система, которая до сих пор реализуется, с разной степенью успешности, как на Западе, так и в России.

Совершенно справедливо автор отмечает, что идея лишения свободы на определенный срок как основного уголовного наказания не столь стара, как может показаться читателю. «Странная, однако, идея рассматривать человеческую свободу, это воплощение пустых абстракций, как существо из плоти и крови, как позитивную сущность, принадлежащую самостоятельной личности, обращаться с ней как с делимым имуществом, устанавливать твердо градуированные, относительно эквивалентные правовые отношения между различными временными мерами несвободы вообще и различными юридически сформулированными категориями преступлений в частности — на этой идее покоится все уголовное право современности — эта идея, которая на первый взгляд так же непостижима для рассудка, как и для живого осуществления, принадлежит исключительно нашему веку».

Во второй части своей работы автор рассуждает о сущности уголовного наказания и об его возможных целях, приходя к совершенно верному, на мой взгляд, выводу, о том, что цель исправления, воспитания или образования никак не согласуется с сущностью наказания.

В третьей части Отто Миттельштедт рассуждает об одиночной изоляции как о средстве совершенствования осужденного, и его наблюдения неутешительны. «Постоянный уход от мирской суеты и мелких битв за существование, конечно, тоже защищает нас от соблазнов мира и желаний эгоизма. Но он отнюдь не учит человека реальной жизни, но имеет совершенно обратное действие. Если слишком долго зависеть от самого себя и собственных заблуждений, то тело и ум становятся женоподобными, легко развивается самодовольная переоценка своих сил; характер, который может окрепнуть только в суровом воздухе внешнего мира, увядает в трусливой неловкости, и в итоге получается тусклое, слабое существование в морально тепличном воздухе». «Одиночное заключение лучше общего, в той же мере, в какой камера желательнее эшафота, и оно безусловно является благословением по сравнению с выгребной ямой».

В четвертой части своей работы автор исследует вопрос принудительного труда, и совершенно справедливо отмечает, что целям нравственного совершенствования может служить лишь труд добровольный, но никак не принудительный. Вывод же относительно общей системы принудительного труда совершенно неутешителен, и равно справедлив и для нашей действительности — «Если в очередной раз обобщить запутанную проблему принудительного тюремного труда в сумме ее неоднозначностей, то что мы получим? Самая своеобразная государственная индустрия, какую только можно себе представить в мире: огромные сооружения, приспособления, множество государственных служащих, колоссальные расходы на содержание, питание и одежду для заключенных, в общем, сложнейший и при этом мертвый трудовой механизм, доходы от которого не покрывают и сотой части огромных государственных затрат на его содержание и эксплуатацию, чья экономическая ценность для общества в целом равна нулю, чья экономическая выгода и моральный эффект для отдельного человека бессмысленны, и который, несмотря на все растраты капитала и человеческой энергии, оказывает вредное влияние на свободную конкуренцию на рынке труда в крайне неестественной и непереносимой форме! Это то, что наши тюремные реформаторы называют воспитанием падшего человеческого рода через благословение труда! Для отдельного человека, в случайной игре этих земных вещей, зерно улучшения и прибыли может выпасть то тут, то там в таком тюремном воспитании — кто хочет отрицать это как абсолютную невозможность? Для нации, для общества в целом это почти то же самое, что современные филантропы отрицают для отдельного заключенного: болезненное, разъедающее, сковывающее зло наихудшего рода, настоящее проклятие болезненно искаженной культуры!»

Пятая часть сочинения посвящена обзору воспитательной работы, которая проводится силами персонала немецких образцовых тюрем, и завершается выводом о совершенном несоответствии задачи исправления и имеющихся в распоряжении тюремной администрации средств для выполнения этой задачи. «Надо полагать, что если мы попытаемся найти во всей области образования наитруднейшую задачу, требующую самых тонких и сильных душевных сил, то это будет воспитание взрослого запущенного и развращенного человеческого существа к нравственной свободе. И всякий, кто хоть что-нибудь знает о человеческой природе, знает также, что задача эта только внешне и по видимости легче, но внутренне и на самом деле бесконечно сложнее, как только человек, подлежащий воспитанию, оказывается в состоянии прочно связанного, временно неразрешимого рабства».

Шестая часть посвящена исследованию вопроса о несоответствии между наказанием как карательной мерой и наказанием как средством исправления. «…абсолютная несогласованность, ничем не заполнимая пропасть между объективно фиксированными, раз и навсегда арифметически установленными размерами уголовных наказаний в виде лишения свободы и субъективно неопределимым, количественно неизмеримым, ни в коей мере не поддающимся исчислению эффектом всех средств исправления, произвольно вводимых в эти наказания». Вывод, совершенно на мой взгляд справедливый, заключается в том, что сущность наказания неизбежно остается карательной, а его исправительная направленность — лишь симуляция. Впрочем, здесь, пожалуй, нужно разделять исправление как результат применения комплекса мер воспитательного характера, которым подвергается осужденный в период отбывания наказания и исправление как результат применения обществом последнего имеющегося в его распоряжении метода — уголовного наказания. В первом своем качестве уголовное наказание, конечно, весьма редко способствует цели исправления, в то время как во втором, оно, без сомнения, более или менее действенно.

В седьмой части Миттельштедт еще раз возвращается к вопросу о возможности и целесообразности исправления и перевоспитания силами уголовных мер, и приходит к совершенно справедливому выводу о том, что лишение свободы — это абсолютно негодное средство для этого. «Нужно, наконец, отказаться от губительной ошибки — пытаться приучить людей к свободе через законодательно отведенные временные квоты несвободы. Это абсолютно неразрешимая проблема. Кабала и рабство в любом виде и форме, а особенно когда они заменяют собой состояние естественной свободы, всегда и для любого народа являются пагубной болезнью, признаком и действенной причиной разложения».

Восьмая часть настоящего сочинения, безусловно, самая спорная. Если вопросы критики решены, на мой взгляд, совершенно безупречно, то вопросы выбора иных инструментов уголовной политики взамен лишения свободы решены, на мой взгляд, совершенно неудовлетворительно. Чувствуется, что автор подходит к решению этого вопроса вынужденно, не по собственному выстраданному желанию но в силу логики повествования. Вот что он говорит: «Поскольку, однако, я предвижу, что просто отрицательная критика нелегко избежит упрека в том, что она лишена какого-либо практически полезного содержания, что она порицает, не будучи в состоянии улучшить, и поскольку она может, по крайней мере, способствовать дальнейшему просвещению, чтобы более резко высветить мысли и намерения критика, подчеркнув контраст в позитивном ключе, я не буду уклоняться от задачи завершить статью, сформулировав, по крайней мере, в нескольких общих предложениях, те идеи, которые кажутся мне наиболее существенными для реформы существующей системы наказаний».

Каков же его рецепт?

Во-первых, отказаться от попыток исправления преступника в ходе исполнения наказания в виде лишения свободы. Во-вторых — вернуть в систему наказаний принудительный труд, и ранжировать наказания не в зависимости от их срока, но в зависимости от тяжести труда сопряженного с их исполнением. В третьих — учреждение специализированных уголовно-воспитательных пенитенциарных учреждений для несовершеннолетних. В четвертых — организация интернатов для престарелых профессиональных преступников, в которые они по приговору суда могли бы быть водворены пожизненно. В пятых — постепенное увеличение доли наказаний, не связанных с лишением свободы — под этим подразумевается смертная казнь, ссылка, не калечащие телесные наказания, штрафы и конфискации, позорящие наказания.

В этом вопросе я, конечно, далеко не полностью согласен с Миттельштедтом. Наша, советская пенитенциарная система, вместе с пенитенциарными системами иных социалистических стран прошла рекомендованный автором путь организации принудительного труда, и в общем-то до сих пор остается на этой дороге, несмотря на отказ от наиболее экстремальных его форм. В принципе, можно говорить о том, что рецепт Миттельштедта был реализован — и показал вполне неудовлетворительные результаты. Пытаясь дать ответ на поставленный Миттельштедтом вопрос, я пришел к выводу, что вполне возможно полностью отказаться от наказаний в виде лишения свободы, принудительного труда всех видов, а также ссылки как замены большинства тяжких и особо тяжких преступлений. Фундаментальные социальные, технологические, экономические изменения, произошедшие в последние 150 лет, полагаю, создали для этого все условия. Подробному раскрытию этих вопросов как раз и посвящен мой труд — полагаю, Миттельштедт оценил бы его положительно. Собственные рецепты Миттельштедта кажутся недостаточно радикальными, связанными косной силой привычки — не он ли сам говорил об ее слепой силе.

С другой стороны, те его предложения, которые касаются увеличения роли наказаний, не связанных с лишением свободы — вполне заслуживают поддержки.

Говоря о пенитенциарной и уголовной обстановке в Германии 70-х годах  XIX века, можно обнаружить много сходного с современной российской действительностью, но также много и различий. Сходство обуславливаются тем, что наша система — это прямая наследница системы германской, в некоторых случаях — практически ее слепок. Различий, собственно, два — это тот факт, что описываемые в книге события пришлись на эпоху индустриализации и урбанизации, которые с неизбежностью приводили к взрывному росту преступности по социальным причинам, ну и второй факт — это эксперименты Германии того времени по использованию одиночного заключения. Тем не менее, не смотря на то, что критика системы одиночного заключения вряд ли будет для нас интересна, общая критика наказания в виде лишения свободы за прошедшие полтора века, на мой взгляд, совершенно не потеряла своей актуальности.

Приятного чтения, и заранее прошу прощения за все те неточности, которые наверняка были допущены мною при переводе.

---

Предисловие автора

Я хотел бы, чтобы настоящая работа, представляющая собой попытку исследования одной из важнейших основ современного уголовного права с точки зрения ее сущности и смысла существования, не была бы превратно истолкована.

В настоящее время партийная жизнь в нашем Отечестве находится в критическом состоянии распада и реорганизации. После более чем десятилетия, в течение которого широкое мировоззрение свободомыслящей, просвещенной и энергичной буржуазии определяло ход общественных дел, это преобладание средних классов, по-видимому, должно быть вытеснено и заменено в ближайшем будущем преобладанием политических сил, активных в деле сохранения или восстановления прежних интересов сельских и церковно-приходских общин. Уже сейчас повсюду — здесь с любовью, там с ненавистью — говорят о «реакции». Поскольку автор часто оказывается в положении, когда ему приходится бороться с устоявшимися представлениями о гуманности и уголовном правосудии, ставшими уже давно дорогими для популярного либерализма, у некоторых может возникнуть соблазн обнаружить в последующих рассуждениях политическую позицию писателя из «реакционной» партии.

Я хотел бы избежать этой опасности. Мне совершенно безразлично само по себе, справедливо или нет меня причисляют к той или иной партии. Однако и лично, и в интересах дела я решительно протестую против инсинуаций, будто бы какие либо желания или стремления политической партии или общественного движения каким-то образом повлияли на мою беспристрастность и чувство правды. Эта работа, ее мотивы, мысли и цели не имеют ничего общего с политическими взглядами дня, лозунгами и партийными программами, с благосклонностью либо неблагосклонностью консерваторов или либералов. Убеждение в том, что односторонне развивая в течение последнего столетия институт лишения свободы мы находимся на ложном пути, в том, что нам грозит опасность все более и более увязнуть в не спланированной должным образом системе карательных мер, которая неизбежно должна потерпеть крах после серьезной траты материальных и духовных сил народа и после провала в решении нравственных задач, стоящих перед государством, возникло не вдруг и не является результатом праздных размышлений.

Что касается моей общественной деятельности и частной жизни, то мои взгляды уже давно нашли себе выражение в лекциях и публицистических исследованиях. Когда более десяти лет назад, полный великолепных идей о глубоком значении наказания в виде лишения свободы и множеством собранных воедино мыслей о возвышенных целях гуманной тюремной реформы, я впервые сам стал отвечать за часть тюремной администрации, то после постоянного ежедневного соприкосновения с тюремной действительностью сомнения неуверенно постучались в мою дверь: является ли то, что я вижу перед собой, хоть сколько-нибудь рациональным, или же это ничто иное как методичная глупость?

Годы непрерывной профессиональной деятельности в области уголовного права не давали моим сомнениям покоя. Они подпитывались с каждым новым моим наблюдением, укреплялись после очередного взгляда на существующую систему с новой точки зрения, и вскоре превратились в решительное неверие в нее. Почему бы мне не получить возможность освободиться от тревоживших меня так долго идей, открыто высказав их? Именно на это и направлена моя работа. Если я сам заблуждаюсь и страдаю от плодов своего воображения, мои идеи не поколеблют существующей действительности. В конце концов, она уже достаточно укреплена силой обычая и освящена несокрушимой верой людей в совершенство их дел. Но если в самом деле есть ошибка, обман, ложь, то моя критика может сыграть свою скромную роль в том, чтобы помочь истине вновь обрести свои права. Наконец, если излишне живой язык нижеследующих строк местами вызовет обиду, я рассчитываю на снисходительность читателей, которые, надеюсь, понимают, что автора волновала исключительно польза дела. Не буду скрывать, что моим пером руководило определенное негодование. Действительно, если бы в своем искреннем стремлении докопаться до сути дела я непременно воздерживался бы от того, что бы задеть каких-то людей лично или какие-то учреждения в целом, то эта работа так и осталось бы ненаписанной.

— Гамбург, сентябрь 1879 года.

I

Сила привычки таинственна в своей безмолвной демонической работе, она господствует и над действиями и мышлением отдельных маленьких людей и над великой историей человечества. Этот темный импульс всего земного — противостоять переменам, извлекать из беспокойного движения мгновения устойчивости и покоя, противопоставлять бесконечным хаотичным движениям регулярность качания маятника, создавая видимость неизменного порядка — по сути, является тем, что придает центр тяжести и равновесия всей интеллектуальной деятельности нашей расы. Сначала естественная склонность к однотипному повторению одних и тех же движений, затем закрепление и воплощение этих повторений в закономерном привыкании, и вот сознательное мышление и воля постепенно превращается в бессознательную функцию бездумного механизма! И как бесконечно много спокойного существования, смирения, душевного облегчения обретает человек в запутанном коловращении мира благодаря этому уравновешивающему импульсу! То, что мы называем инстинктом в низших областях одушевленного мира, то, что мы называем характером на высших уровнях индивидуальной психической жизни, правила и порядок, обычаи и законы, увековечивавшие историю культуры из поколения в поколение — как бы они были мыслимы без непрестанной работы этой таинственной силы? Возможно, более чем в любой другой области человеческого существования, благотворная и разрушительная сила обычая действует в правовой жизни наций.

Основана ли она первоначально на бессознательном проявлении нравственных чувств или сразу же осознана как рациональный закон, правовая норма, чем дольше она существует и чем шире она преобладает, все более и более неизбежно приобретает свою собственную силу. Она незаметно прорастает тысячью корней в естественной почве национального сообщества, стихийно формирует свои органы самой разнообразной формы, растет вместе с родственными образованиями, и вскоре затеняет небо и землю своим многолапым ростом, господствует и ограничивает всякий произвольный жизненный порыв, всякий свободный взгляд вверх. Условия, в которых она возникла, могут давно исчезнуть, разумные основания могут стать бессмыслицей, добрые дела — чумой: она продолжает существовать, увлекая за собой все новые и новые поколения, и «rücket sacht von Ort zu Ort». Вдруг в темных глубинах народной души пробуждаются новые движущие силы, дух общества сотрясается от незнакомых импульсов, и оторванный от жизни правовой организм рушится как бы сам собой. Тогда люди говорят о законе и праве как о затянувшейся болезни и мысленно удивляются, освободившись от оков привычки, тому, как долго прошлое властвовало над ними. Тот факт, что даже в просвещенном XVIII веке очень просвещенные люди ожесточенно боролись с попытками того времени отменить пытки в уголовном процессе, считая это проявлением мягкотелости, вряд ли покажется нам сегодня правдоподобным. То, что сегодня вызывает всеобщее и неоспоримое отвращение не только как варварская жестокость, но прежде всего как извращенный абсурд, еще за три-четыре поколения до нас добросовестно защищалось как совершенно необходимая и разумная правовая система людьми, которые во всех остальных отношениях намного превосходили своих образованных современников и в интеллектуальном, и в нравственном отношении.

И если этот гордый XIX век, со всем его неизмеримым прогрессом и безграничным высокомерием всезнания, воображает, что над ним нет власти бесполезных привычек, ограничивающих его сферу видения, что у него нет унаследованных предрассудков, ограничивающих его, то потомство уже стоит у дверей, требуя, чтобы мы привели в порядок дом наших отцов. Сколько прекрасных вещей, необходимость которых сегодня не вызывает сомнений, сколько чудесных институтов, которые до сих пор повсюду восхваляются, лелеются и культивируются как славные достижения передового человечества, сколько якобы непогрешимых принципов, непоколебимых истин разума, возвышенных доктрин этого самодовольного настоящего будут затем отправлены в историческую мусорную корзину как безвкусный хлам, невыносимое извращение, непостижимое непонимание! Вся нынешняя система лишения свободы на определенный срок как основа всего уголовного законодательства, есть результат самого недавнего развития права, она возникла только в последние сто лет среди цивилизованных народов и прежде была неизвестна ни в Старом, ни в Новом свете. Сегодня этот порядок уже настолько прочно и жестко укоренился в представлениях людей и порядке вещей, что утверждение о том, что когда-то он был другим и вообще может быть другим, отвергается как парадокс. Как среди юристов, так и среди неспециалистов считается само собой разумеющимся и не требующим дополнительных доказательств, что тюрьмы и телесные наказания существовали во все времена у всех народов; здесь, возможно, чуть больше, там — чуть меньше, в зависимости от того, насколько склонны люди были к казни преступников. Однако же сама возможность обойтись сегодня без подобных средств наказания кажется совершенно невероятной.

Таким образом, в этом вводном рассуждении можно еще раз повторить тезис о том, что как на низких, так и на высокоразвитых ступенях цивилизации проходили века и тысячелетия без необходимости в тех средствах наказания, которые мы привыкли относить к категории «лишение свободы». Конечно, везде, где обитал человек, были и подземелья, загоны или клетки, которые можно назвать тюрьмами, и во все времена люди знали, как лишить равных себе не только свободы, но и жизни. С начала всей юридической истории врагов страны, народа, общего мира схватывали и заключали в тюрьму, как только их задерживали, будь то для того, чтобы предать их смерти, рабству или изгнанию, будь то для того, чтобы дать им погибнуть в тюрьме, будь то для того, чтобы время от времени возвращать их на свободу с выкупом или без него. Однако как формы борьбы и орудия войны темницы всегда занимали свое место и выполняли свои задачи, ничем не отличаясь от защиты и оружия, цепей и уз, а также всех прочих средств физического насилия. В мои намерения не входит замалчивать или отрицать столь очевидные факты. Но — и только это я имею в виду — Восток, античный мир, Средневековье и современность вплоть до середины прошлого века знали в качестве объекта наказания не естественную свободу, а исключительно жизнь, тело и имущество, Родину и общину, то есть всегда физическую сущность человека с непосредственно осязаемыми и разрушаемыми чувственными дополнениями. Странная, однако, идея рассматривать человеческую свободу, это воплощение пустых абстракций, как существо из плоти и крови, как позитивную сущность, принадлежащую самостоятельной личности, обращаться с ней как с делимым имуществом, устанавливать твердо градуированные, относительно эквивалентные правовые отношения между различными временными мерами несвободы вообще и различными юридически сформулированными категориями преступлений в частности — на этой идее покоится все уголовное право современности — эта идея, которая на первый взгляд так же непостижима для рассудка, как и для живого осуществления, принадлежит исключительно нашему веку.

Поэтому мне кажется, что стоит немного подробнее рассмотреть, как такая идея зародилась в общественном сознании, как она обрела плоть, и как постепенно стала доминировать в юридической жизни. Не обременяя эти мимолетные страницы слишком тяжелым историко-правовым материалом, я кратко напомню те исторические факты, которые имеют непосредственное отношение к предмету моего исследования. Каковы были правовые средства наказания в Германии сто лет назад, до того как в уголовном праве наступила эпоха правильного судебного законодательства Фридриха-Вильгельма II и Франца-Иосифа, эпоха, основанная на разуме, гуманности и государственном подходе? Уголовно-процессуальный кодекс императора Карла V все еще составлял тогда основу уголовной юриспруденции. Поверх нее лежал беспорядочный подлесок дико разросшейся практики немецких судов. «Каролина», однако, не знает вовсе наказания в виде лишения свободы на определенный срок; она знает только смертельные и калечащие наказания в жестоком изобретательном разнообразии. И даже практика, боровшаяся против кровавой суровости этой судебной системы, выступала скорее против самых жестоких форм смертной казни, против увечий и бессмысленных пыток осужденных, за исключение из уголовного права многочисленных преступлений, достойных смерти — ереси, колдовства, чародейства и т. д., чем за то, чтобы перенести власть наказания с плоти человека на совершенно бесплотную свободу, и сделать ее своим исключительным объектом.

Даже позднейшие тенденции княжеского милосердия, выступавшие против слишком частых казней, предпочитали одновременно возвращать жизнь и свободу помилованному преступнику; превращение смертной казни в пожизненное заключение как вид юридической практики относится лишь к последующему периоду, когда приговоры к лишению свободы нашли свое юридическое признание в уголовном законодательстве немецких государств. И это отнюдь не было, как мы, современные люди, склонны считать сейчас, просто большей грубостью, черствостью, жестокостью старых времен, когда придерживались мнения, что смерть — единственное адекватное наказание за каждый проступок, выходящий за рамки гражданской и полицейской несправедливости. Конечно, XVIII век в его первой половине был еще бесконечно далек от господствующей сегодня оценки жизни как высшего человеческого блага, которая коренится в патологически перевозбужденной чувственности, атрофии воли и отсутствии веры, и ее утрата еще не ощущалась с судорожной тревогой, словно надвигался слом всего мирового порядка. Земное существование по-прежнему воспринималось спокойно, как дар Божий, данный человеку для испытания и проверки и могущий быть утраченным в любой момент из-за греха или проступка. Поэтому ни в коем случае нельзя было причинять преступнику зло таким лишением жизни, которое не было бы основано на естественном ходе человеческих дел, которое не укладывалось бы в рамки юридически и нравственно допустимых средств наказания, не менее чем телесные наказания или штрафы, которое не должно было бы рано или поздно постигнуть преступника согласно божественному устройству мира даже без вмешательства земной карательной власти. Но помимо этого, еще одно основополагающее духовное направление сыграло значительную роль в предотвращении сползания уголовного закона к наказаниям в виде лишения свободы.

Карательное правосудие в рамках религиозно-философских идей того времени было настолько полностью пропитано незыблемой тогда верой в то, что оно является образом сверхъестественной, трансцендентной силы наказания, независимо от того, представлялась ли эта сила в виде Иеговы в иудаизме, Создателя и Хранителя мира в христианстве, или в виде пантеистического провидения, что мысль об ассоциировании временной цели с наказанием даже не могла возникнуть. Не существовало ни противопоставления абсолютной и относительной теорий наказания, ни теорий о природе наказания. В своей трансцендентной высоте идея и смысл наказания настолько превосходили все умствования и толкования человеческого ума, все благочестивые попытки земных созданий навязать ему тонко понятную цель, что могли быть осмыслены только в абсолютной форме. И этой абсолютности отвечала только смертная казнь, но никак не лишение свободы. Сомнения в ее оправданности как таковой было для того времени столь же совершенно вне привычного дискурса, как и вопросы о необходимости последнего суда, о том, почему Бог хочет отделить благочестивых по правую руку от нечестивых по левую, или почему предполагается внутренняя взаимосвязь между добродетелью и ее наградой, между пороком и его наказанием. Справедливость была самоцелью, наказание было наказанием, не больше и не меньше, как можно было попасть в ловушку беспокойства о том, почему и зачем? Все эти взгляды должны были измениться, прежде чем была подготовлена почва для вынесения приговоров, связанных с лишением свободы. Культ человеческой личности должен был занять место старых культов религиозного поклонения Богу. Там, где еще минуту назад царила неограниченная власть государства и церкви, должен был властно утвердиться суверенитет личности и ее неотъемлемых прав.

Человеческое существо, всегда и везде — его красота, благородство, прекрасная свобода, блаженство, новая вера должны были вращаться исключительно вокруг этого великого идола эпохи гуманизма, просвещения и революции — вот тогда и пришел конец абсолютизму земной карательной власти. С этого момента право человека на жизнь стало выше всех суждений Бога и человека. Все, что стало историческим, все, что было традиционным и существовало в виде мнений и институтов, было отдано в горнило критики: уголовное право, которое было более глубоко переплетено с верованиями, обычаями и самыми оригинальными чувствами прошлых поколений, чем другие части общественной жизни, должно было принять ту же участь. Естественно-правовой рационализм и философия с жадностью бросились в анализ наказания и карательной власти, началось господство теорий уголовного права, и после того, как в кругах мыслителей достаточно опостылели абсолютные и относительные, разумные и неразумные теоремы о наказании, законодательство принялось за работу по выработке наказания в соответствии со своими целями. Наступило время, когда определять политику страны стали прежде всего государственные интересы. Идея о неограниченном призвании государственной власти способствовать благосостоянию страны превентивным путем и по-отечески воспитывать подданных была особенно сильна в германской монархии. Забота государственной полиции о благосостоянии и благополучии подданных, о правовой безопасности и общественном порядке не знала границ. Поэтому, когда Прусское земское уложение переняло наследие Каролины в обобщающей кодификации немецкого уголовного права и в духе гуманности, свойственной эпохе Просвещения и законодательно реорганизовало систему наказаний, была подготовлена почва для введения различных градаций наказаний в виде лишения свободы, частично вместо смертной казни, которая была отвергнута как несправедливая и жестокая, а частично наряду с ней.

Соображения полицейской целесообразности, особенно в широкой области преступлений против собственности, вели в том же направлении. Идея градации тюремного заключения по срокам требовала логической завершенности системы — преступления, недостойные смертной казни должны были наказываться различными по тяжести наказаниями. Для выметания с улиц бродяг, нищих и тому подобных субъектов, нетерпимых для полицейским способом управляемого общества, существовали работные дома, пенитенциарии, прядильни — учреждения полуадминистративного, полупенитенциарного характера. Кроме того, военное ведомство издавна имело свои гауптвахты и арестантские дома, свои крепости и казематы для содержания военнопленных и военных преступников. Опираясь на эти материальные основы, Прусское земское уложение довольно произвольно определило для значительного количество преступлений очень примерные срока заключения в крепостях, в обычных и каторжных тюрьмах, иных пенитенциарных учреждениях. Но всего нескольких лет хватило тогдашним пруссакам, чтобы понять, что они слишком глубоко увязли в опасной арифметике тюремных наказаний. Указ от 26 февраля 1799 года помог свернуть со скользкой дорожки. Заключение в тюрьму на неопределенный срок до возможного помилования или в исправительное учреждение до доказанного исправления должно было помочь в тех многочисленных случаях, когда тюремное заключение на определенный срок казалось бесполезным. Тогда же вновь вернулись к плетям и порке, позорному столбу и клеймению, к ужесточению тюремного заключения путем добавления особых лишений, чтобы справиться с растущим числом уличных грабителей, взломщиков и воров-рецидивистов, чтобы общее чувство справедливости острее осознало, что тюремное заключение должно означать нечто иное, чем простое отрицание свободы, что оно сохраняет значительное позитивное содержание суровых наказаний, лишений и боли.

И именно этому твердому, осязаемому содержанию лишения свободы как телесного наказания немецкое уголовное право вплоть до середины XIX века неоднократно придавало решающее значение. Уголовные суды не были озабочены ни типологией, ни сроками наказаний. Ни законодателей, ни судей не интересовало, как выглядят заключенные и тюрьмы внутри. Они утешались тем, что голод, побои и тяжелый принудительный труд, вероятно, делали свое дело, и что среди людей, какими бы бедными, жалкими и заброшенными они ни были, не найдется ни одного, кто не пытался бы избежать жутких тюремных стен с ужасом в уме и стыдом в совести. То, что тюремное заключение может быть когда-либо полностью лишено своего устрашающего характера, все еще оставалось за пределами рационального мышления. Примерно в середине этого беспокойного XIX века новые идеи о природе наказаний в виде лишения свободы ворвались в немецкое правовое сознание сразу с двух сторон. С одной стороны, на нас обрушилась всеобъемлющая реформа всего уголовного законодательства франко-рейнского происхождения. Вместе с принципами гласности и устности уголовного процесса, с судами присяжных и их искусственными полномочиями мы получили в качестве естественного субстрата гладкие формулы французского кодекса, категорическое трехчленное деление преступлений на тяжкие преступления (crimes), менее тяжкие преступления (delites) и проступки (contravention) и вытекающее отсюда трехчленное деление наказаний, подразделяющихся на заключение в тюрьму, заключение в исправительный дом, арест — огромную арифметику конгруэнтных уголовных понятий и штрафных цифр, которая восхищала расчетливый ум. В бесконечной суматохе различий по видам и размерам быстро терялось осознание человеческого, нравственно разумного содержания наказаний. В юриспруденции, как и в народном праве, человек находил полное удовлетворение в том, чтобы вложить весь смысл наказания в его тонко взвешенную меру и в его юридическое название.

Разве можно было сомневаться в том, что столь грандиозное усилие, состоящее из точных определений и пропорций, не может остаться без значения и полезного эффекта для реального мира? С другой стороны, в условиях все возрастающего внешнего привыкания чувств к публичным исполнениям кровавых смертных и телесных наказаний, невидимое, тайное, безмолвное исполнению тюремных приговоров должно было оказать сильное влияние на все духовные, нравственные, бытовые взгляды на наказание. Теории уголовного права, которые всегда были тихой усладой философски спекулирующих государственных деятелей и юристов, в эпоху расцвета немецкой философии стали неактуальными: каждый мог вкладывать в понятие наказания то, что соответствовало его собственному настроению. А так как настроение наших современников все больше и больше отдавалось исключительно той современной человечности, укорененной больше в нежности кожи и нервов, чем в душе, которая должна была заменить религию и веру, весь философский и весь нравственный идеализм, то не могло не случиться, что и наказание попытались включить в атмосферную картину прекрасного и доброго, мирного и братского человечества, энергично стремящегося к целям земного блаженства, земного всемогущества и всезнания. Этому мощному потоку современного мировоззрения прекрасно подошло новое филантропическое учение, которое в то время проникло к нам из Северной Америки и Англии, возвещая грядущее исцеление. И это был второй импульс, который я описал выше как катастрофический для немецкого уголовного права. Как известно, одной из наиболее ярких черт англосаксонской расы является высокоразвитый общественный дух, а в его рамках — энергичное стремление к индивидуальному участию во всевозможных благотворительных организациях, фондах и институтах ради общего блага.

То же неустанное улучшающее и организующее творческое стремление, которое заставляет британца и янки оборудовать свой дом со всем мыслимым, полезным и уютным комфортом, независимо от того, живет он в нем немного или не живет вовсе, побуждает его также и к неустанной реформирующей деятельности по созданию, развитию и совершенствованию общественных институтов, направленных на общее благо. При этом его ум больше сосредоточен на внешнем порядке и целесообразности в контексте целого, чем на внутренней сути дела. Дух пуритан и квакеров всегда оставался сильным в этой расе. И если немец с его манерой смотреть вглубь вещей слишком часто производит впечатление бездуховного, самодовольного, лицемерного ханжества и педантизма, ограниченного обманчивыми формами, то он должен со стыдом признать, что в практической организации общественной и частной жизни он сильно отстает от лучших зарубежных образцов. Там, по другую сторону океана, в штате Уильяма Пенна, на девственной земле, где молодое поколение, не затронутое историей и бесполезной памятью, строило новое государство, идея использования тюремного заключения как упражнения в покаянии в целях религиозного возрождения впервые обрела благодатную почву в конце XVIII века. Бежавший от мира дух христианства, который столько веков господствовал в католическом мире в отшельнических пустынях и в кельях монастырей, соединился здесь в любопытнейшем союзе с миссионерским рвением квакеров. Абсолютная изоляция от внешнего мира непреодолимыми стенами, уединение в неприступной тишине тюремной камеры, молитва и умерщвление плоти, и результат этого для Внутреннего человека — интроспекция, раскаяние и сожаление должны были стать мощными моральными рычагами, посредством которых нарушителя божественных и человеческих законов как раскаявшегося грешника можно было бы привести обратно в сообщество благочестивых и праведных.