Бесплатный фрагмент - Правовое регулирование взаимоотношений участников инвестиционных нефтегазовых контрактов

Введение

Ни для кого не секрет, что проблема привлечения инвестиций, особенно в такую сложную (в плане значительности необходимых средств, дорогостоящих современных технологий, риска невозвратности вложенных средств) сферу промышленности государства, как разработка и добыча нефти и газа, всегда будет актуальной для любого государства, поскольку от ее решения зависит развитие всей промышленности, экономики и, в конечном итоге, благосостояние народа. Так, в Энергетической стратегии Российской Федерации на период до 2050 года, среди приоритетных задач отмечены: (1) обеспечение стимулирующего и предсказуемого фискального режима для притока инвестиций в нефтяную отрасль; (2) создание благоприятных инвестиционных условий, в том числе для освоения таких стратегических районов, как Арктика, Восточная Сибирь, Дальний Восток.

В настоящее время экономика тесно связана с правом, поскольку именно право обеспечивает необходимое регулирование экономических отношений, с учетом интересов участников таких отношений. Поскольку в нефте- и газодобыче присутствует много рисков, именно посредством инвестиционных нефтегазовых контрактов возможно привлечь необходимые инвестиции и защитить интересы каждой стороны, обозначив специфику обязательств как государства, так и инвестора, а также гарантии и механизм защиты.

Вопрос правового регулирования недропользования в России до сих пор остается дискуссионным и неоднозначным. Объяснить это можно тем, что в нашей стране применяются два правовых режима в этой сфере — лицензионный (в соответствии с Законом РФ «О недрах») и договорный (в соответствии с Федеральным законом «О соглашениях о разделе продукции»). При этом в нефтедобывающих странах, как правило, используется одна из этих систем.

Внедрение в России договорных вариантов недропользования (концессионных договоров в СССР, соглашений о разделе продукции в постсоветский период) получало преимущественно негативный отклик.

Вряд ли уместно ссылаться на то, что, к примеру, соглашения о разделе продукции (далее также СРП) применяются исключительно «отсталыми» странами (в прошлом «банановыми республиками») и не подходят для России, -имеется положительный опыт их применения в странах с более высоким, по сравнению с Россией, уровнем экономического развития (например, в КНР).

Концессионные договоры популярны в таких развитых странах, как Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты (ОАЭ). Идея возврата России к концессионным договорам в ресурсных отраслях, включая нефтедобычу, была заложена в двух первых версиях Федерального закона «О концессионных соглашениях», однако в последующем все положения о недрах были исключены.

Тем не менее, Россия так и не отказалась полностью от договорной системы недропользования. История развития правового регулирования недропользования в России подтверждает действие принципа цикличности не только политических, но и экономико-правовых явлений в этой сфере и дает основания утверждать о несостоятельности концепции исключительного административного регулирования отношений недропользования.

Представляется необходимым развить в России собственное договорное регулирование в сфере недропользования с учетом наработанной и доказавшей свою эффективность международной практики и с адаптацией к российскому правопорядку. Можно учесть также опыт российских нефтяных компаний, которые продолжают участвовать в различных инвестиционных нефтегазовых контрактах за рубежом.

Это позволит создать механизм привлечения инвестиций без вреда энергетической безопасности и суверенитету нашего государства.

Большинство научных исследований, посвященных правовому регулированию недропользования, затрагивают либо только вопрос обоснования эффективности одного из правовых режимов или отдельные аспекты недропользования, но не содержат практических выводов, которые можно было бы применить в нынешних условиях, поскольку не касаются практических целей и не «заточены» на решение конкретных экономических задач.

Автор настоящей книги преследует цель показать, каким образом должно быть выстроено правовое регулирование взаимоотношений участников инвестиционных нефтегазовых контрактов для эффективного решения таких экономических задач, как привлечение инвестиций и развитие нефтяной отрасли.

Достижению поставленной цели может способствовать решение следующих исследовательских задач:

• выяснить правовую природу и особенности инвестиционных нефтегазовых контрактов;

• обозначить общее определение инвестиционного нефтегазового контракта;

• сформулировать принципы и методы правового регулирования взаимоотношений участников инвестиционных нефтегазовых контрактов;

• показать специфику правового регулирования взаимоотношений участников инвестиционных нефтегазовых контрактов как посредством норм национального законодательства, так и посредством норм международного права;

• провести краткий экскурс в историю становления и развития договорных форм разведки и добычи нефти и газа;

• рассмотреть содержание и предложить определения концессионного договора, соглашения о разделе продукции и сервисного контракта с риском;

• показать эффективность нефтяной концессии в советский период;

• предложить изменения российского законодательства на тот случай, если станет востребовано СРП.

Объектом настоящей книги является целый комплекс разнообразных взаимоотношений участников инвестиционных нефтегазовых контрактов.

При подготовке настоящего исследования были изучены основные доктрины о природе инвестиционных и недропользовательских договоров, нормы законодательства (как российского, так и зарубежного), регулирующие отношения по разработке и добыче нефти и газа, и положения инвестиционных нефтегазовых контрактов, в которых раскрываются права, обязанности и ответственность сторон.

Теоретической основой этого исследования послужили труды по общей теории права, гражданскому, административному, международному праву, работы отечественных и зарубежных правоведов о договорных формах привлечения инвестиций, в том числе при разработке нефтегазовых месторождений.

Были изучены диссертации, монографии, статьи таких авторов, как С. С. Алексеев, С. М. Богданчиков, М. И. Брагинский, Е. Е. Веселкова, В. В. Витрянский, А. Н. Вылегжанин, Е. П. Губин, А. А. Конопляник, П. Г. Лахно, В. Н. Лисица, Л. А. Лунц, А. В. Майфат, А. И. Перчик, С. А. Сосна, В. Ф. Попондопуло, А. Ф. Шарифуллина и многих других.

Нормативную и эмпирическую основу настоящей книги составили две группы норм — правовые нормы (или нормы законодательства) и договорные нормы. Из первой группы были проанализированы нормы законодательства как России, включая нормы советского периода, так и нормы законодательства ряда стран, а также нормы международного права, посредством которых обеспечивается регулирование деятельности по инвестированию средств для разведки и добычи нефти и газа. Для изучения норм второй группы использовались концессионные договоры, СРП и сервисные контракты разных стран.

Структура настоящей книги подчинена доказательственной основе, а также сформирована в содержательном отношении в целях анализа предмета, что предопределило наличие в ней введения, четырех глав, разделенных на параграфы, а также заключения. В каждом параграфе раскрывается одна из поставленных во введении задач.

Глава 1. Особенности взаимоотношений участников инвестиционных нефтегазовых контрактов

§1. Правовая природа инвестиционных нефтегазовых контрактов

Деятельность, обозначаемая термином «недропользование», обширна, ведется сегодня по всему миру и включает, среди прочего, разведку и добычу нефти и газа на суше и континентальном шельфе, в том числе на основании контрактов. Эти контракты имеют множество различных форм и названий, включая такие названия, как соглашения о разделе продукции, концессии, лицензии на разведку, лицензии на добычу, сервисные соглашения для обслуживания нужд недропользователей и распределения рисков. Каждый тип контракта и каждое отдельное национальное выражение каждого типа в той или иной степени отличается от других. Однако, несмотря на различные типы и формы инструментов предоставления прав на недра, во всех них присутствуют общие элементы, отражающие основные принципы и цели, определяющие ожидания участников, а также накопленный опыт и прецеденты по мере расширения нефтегазовых инвестиций в поисках выгодных перспектив.

Вашему вниманию предлагаются три вида контрактов, заключаемых для целей недропользования:

1) концессионный договор или концессия (на англ. яз. — concession agreement);

2) соглашение о разделе продукции или СРП (на англ. яз. — production sharing agreement);

3) сервисный контракт с риском (на англ. яз. — risk service contract).

Они обозначены здесь как инвестиционные нефтегазовые контракты. При этом из всех видов недропользования, перечисленных в статье 6 Закона РФ «О недрах», рассматриваем исключительно разведку и добычу таких полезных ископаемых, как нефть и газ, с которыми связывает понятие инвестиционных нефтегазовых контрактов. Тем не менее, изложенные в настоящей главе идеи в полной мере возможно отнести и к иным видам недропользования.

Термин «контракт» используется по аналогии с терминологией, например, Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 №44-ФЗ, чтобы акцент сделать на том, что одним из участников рассматриваемых в настоящей работе инвестиционных нефтегазовых контрактов является государство. Государство вступает в контракт в роли собственника вещи (имущества), в частности, участков недр, а также недр, природных ресурсов (нефти и газа). По отношению к иностранным инвесторам государство называется принимающим государством. Другим участником таких контрактов является инвестор-недропользователь, или контрактор (в частности, нефтегазовая компания или несколько нефтяных компаний), — субъект предпринимательской деятельности. Это контракты так называемого первого уровня. Для выполнения обязательств по инвестиционным нефтегазовым контрактам инвестором-недропользователем могут привлекаться иные лица, например, оператор, подрядчики, в том числе в рамках контрактов второго уровня (например, по договорам подряда, трудовым договорам, сервисным соглашениям). При этом ответственность перед государством за действия таких лиц несет инвестор-недропользователь.

Единого взгляда на природу инвестиционных нефтегазовых контрактов не существует. Полагаем, что охарактеризовать такие контракты можно через задачи, которые ставят перед собой стороны, и через средства, которыми такие задачи достигаются.

Участники инвестиционных нефтегазовых контрактов ставят перед собой в первую очередь экономические задачи, которые вытекают из названия контрактов, — вложение и достижение окупаемости инвестиций в нефтегазовую отрасль (если речь идет об инвесторе) и пополнение казны и развитие нефтегазовой отрасли (если речь идет о государстве). Для реализации таких задач эти участники образуют своего рода публично-частное партнерство, в котором вкладами являются инвестиции и участки недр.

Особенность инвестиций в нефтегазовую отрасль состоит в том, что они всегда рисковые, поскольку их окупаемость занимает значительные сроки (10 и более лет) или неочевидна, поэтому нефтегазовые проекты характеризуются значительными рисками. В силу такой особенности инвестиций для инвестора важны понимание и стабильность экономико-правовой среды в государстве. Экономические задачи участников таких контрактов могут быть достигнуты исключительно при условии создания и поддержания в государстве благоприятного инвестиционного режима, в том числе правовой определенности и стабильности, приемлемого налогообложения при реализации нефтегазовых проектов.

В российском законодательстве термин «инвестиционный нефтегазовый контракт» не используется, применяется термин «инвестиционный контракт», но в узком смысле. Суды РФ используют термины «инвестиционный договор», «инвестиционное соглашение», однако не определяют критерии отнесения договоров к числу инвестиционных.

Для понимания особенностей взаимоотношений участников инвестиционного нефтегазового контракта представляется целесообразным рассмотреть в первую очередь сущность (экономическую и правовую) инвестиционного нефтегазового контракта.

Если говорить об экономической составляющей инвестиционного нефтегазового контракта, то она вытекает из экономического содержания инвестиций и инвестиционной деятельности в нефтегазовой отрасли.

Несмотря на то, что в доктрине нет единого понимания термина «инвестиция», на основе предлагаемых разными исследователями определений этого термина считаем, что экономическим содержанием инвестиций в рамках нефтегазовых контрактов является доступ к природным ресурсам и получение большей и стабильной прибыли (дохода) в будущем при возможно минимальных затратах от деятельности по разведке и добыче нефти и газа.

Соответственно экономическое содержание инвестиционной деятельности в нефтегазовой отрасли можно обозначить, приняв во внимание предложенное законодателем определение инвестиционной деятельности, как осуществление практических действий (вложение инвестиций, управление инвестиционными рисками) в целях максимизации прибыли (дохода) от реализации нефтегазовых проектов.

Интересно, что, к примеру, арбитры Международного центра урегулирования инвестиционных споров (МЦУИС), который стороны инвестиционных нефтегазовых контрактов часто выбирают для разрешения споров, в числе критериев инвестиционной деятельности определили следующие: 1) вложение денежных средств или активов; 2) определенная продолжительность реализации проекта; 3) элемент риска; 4) вклад в экономическое развитие принимающего государства.

Таким образом, экономическая составляющая инвестиционного нефтегазового контракта раскрывается в условиях контракта, способствующих получению экономического эффекта от вложения инвестиций в нефтегазовый проект.

Что касается правовой сущности инвестиционного нефтегазового контракта, то ее можно определить на основе анализа имеющихся (и применимых в полной мере к рассматриваемым в настоящей работе контрактам) многообразных теоретических подходов к обозначению природы инвестиционного контракта или недропользовательского договора. Эти подходы можно свести к следующим: 1) гражданско-правовая природа; 2) публично-правовая (административно-правовая) природа; 3) смешанная правовая природа. Связано это с тем, что взаимоотношения участников таких договоров подлежат правовому регулированию различными нормами — и гражданско-правовыми, и административно-правовыми.

Если сторонники гражданско-правовой природы настаивают на том, что отношения по договорам о недропользовании регулируются исключительно нормами гражданского права (поскольку участки недр — обычное недвижимое имущество и правоспособность государства гражданско-правовая), то сторонники публично-правовой природы видят преимущественно административно-правовую составляющую этих договоров в силу участия в них государства как субъекта, диктующего на основании имеющихся у него властных полномочий те или иные условия недропользования. Более того, сторонники публично-правовой природы характеризуют недра как особые объекты государственной собственности, поскольку их оборот не подпадает под общие правила регулирования.

Сторонники третьего из упомянутых выше подходов признают наличие в таких договорах и частноправовых, и публично-правовых составляющих. Хотя государство и наделено властными полномочиями, привилегиями и значительными гарантиями, на него распространяются и гражданско-правовые нормы.

Также правоведами отдельно исследуются инвестиционные договоры с участием частных субъектов иностранного государства, которые подпадают под действие норм международного частного права.

В зарубежной науке имеет место точка зрения, что инвестиционный договор можно рассматривать как международный договор, и можно распространять на него нормы международного публичного права. Считаем, что такая точка зрения оправданна, если речь идет об инвестиционных договорах, заключаемых исключительно между государствами.

Полагаем, что правовое регулирование взаимоотношений участников инвестиционных нефтегазовых контрактов в силу специфики этих отношений (состав участников, предмет, содержание) носит комплексный или комбинированный характер, поскольку в нем задействованы различные отрасли права (например, гражданское, административное, налоговое, таможенное, валютное, природоохранное, международное право). Поэтому наиболее оптимальным способом решения проблемы определения правовой сущности инвестиционного нефтегазового контакта может стать принятие федерального закона по инвестициям и инвестиционной деятельности или инвестиционного кодекса, с отдельным разделом об инвестициях и инвестиционной деятельности в добывающих отраслях минерально-сырьевого комплекса. Основой содержания такого раздела должен стать понятийный аппарат, который бы включал такие понятия, как «инвестор-недропользователь», «инвестиционный нефтегазовый контракт». Также в этом разделе должны быть отражены особенности регулирования отношений участников различных видов инвестиционных нефтегазовых контрактов. В качестве приложений необходимо включить модели инвестиционных нефтегазовых контрактов с обязательными существенными условиями, которые не подлежат изменению, и бланкетными условиями, которые стороны определяют по результатам переговоров. Далее будут подробно рассмотрены условия инвестиционных контрактов, которые могут найти отражение в упомянутых выше моделях контрактов.

Предлагаем определить инвестиционный нефтегазовый контракт как соглашение между государством и инвестором-недропользователем об установлении, изменении, прекращении прав и обязанностей и распределении рисков при осуществлении инвестиционной деятельности для разведки и добычи нефти и газа в пределах определенной географической зоны на территории государства в соответствии с национальным законодательством государства и нормами международного права.

§2. Особенности инвестиционных нефтегазовых контрактов

Инвестиционный нефтегазовый контракт является двусторонним, возмездным, взаимным, скорее консенсуальным, чем реальным, договором «особого рода» (sui generis) в силу специфики субъектного состава, предмета, содержания. Особенность такого контракта связана с тем, что в нем присутствуют две составляющие — инвестиционный аспект (поскольку требуются значительные инвестиции) и особая сфера вложения инвестиций (стратегическая). В силу этого круг возможных участников такого контракта сужается.

1. Субъектный состав контрактов

Государство вступает в инвестиционные нефтегазовые контракты через правительство или уполномоченные им государственные органы. Например, в России Министерство энергетики РФ осуществляет функции уполномоченного органа в рамках реализации СРП.

Если государство участвует в рассматриваемых контрактах через государственную (национальную) нефтяную компанию, такая компания наделяется государством исключительными полномочиями по разведке и добыче углеводородов. В настоящее время государственные нефтяные компании представляют собой структуры со значительными экономическими ресурсами как на территории своей страны, так и за ее пределами, имеют особый статус и политическое влияние.

В исключительных случаях в контракте может быть предусмотрено участие государства на стороне инвестора. В такой ситуации либо государственная (национальная) нефтяная компания получает права и обязанности инвестора, либо государство участвует в акционерном капитале нефтяных компаний, которые являются инвесторами и контракторами, и тем самым становится соинвестором.

Инвестором может стать юридическое или физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Измененное российское законодательство к инвесторам теперь относит только юридических лиц и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющих вложение собственных средств в разведку и добычу нефти и газа и разработку недр на условиях инвестиционных нефтегазовых контрактов.

Если на стороне инвестора выступают несколько лиц, то эти лица могут отвечать перед государством за выполнение контракта как индивидуально (согласно их доле участия в контракте), так и солидарно.

Договорная свобода в части выбора контрагентов может ограничиваться государством, если государство устанавливает, что контракты заключаются по результатам торгов (тендеров, аукционов, конкурсов), предметом которых становится выдача разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по разведке и добыче нефти и газа на определенном (лицензионном) участке месторождения. Одним из основных требований таких торгов является наличие у претендента необходимых для выполнения контракта ресурсов и опыта. Именно победитель торгов несет ответственность перед государством, даже если для целей разведки и добычи нефти и газа он привлекает третьи лица (например, для бурения скважин, строительства сооружений добычи нефти и газа посредством сервисных соглашений).

По законодательству некоторых государств (например, Ганы) создание консорциума является обязательным для заключения контракта.

Участие иностранного инвестора в недропользовании подлежит специальному регулированию со стороны государства, поскольку разведка и добыча полезных ископаемых имеет стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Такое специальное регулирование предусмотрено в России, США, Великобритании, Японии, КНР и других странах. Так, в России сделки, относящиеся к разведке и добыче нефти и газа, в которых может быть установлен контроль иностранного инвестора, подлежат предварительному согласованию Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

Оператором по контракту может выступать как само государство (как правило, через государственную нефтяную компанию), так и одна из нефтяных компаний на стороне инвестора (контрактора). Именно оператор организует осуществление нефтегазовых операций по контракту, согласовывая с остальными участниками как объем таких операций, так и стоимость, привлекая необходимых подрядчиков, подготавливает отчеты, заключения и иные документы для представления государству. Оператор выступает своеобразным «единым окном» во взаимодействии нефтяных компаний, участвующих в контракте, с государством, а также в роли профессионала в организации исполнения контракта.

2. Предмет контрактов

В российском научном сообществе дискуссионным остается вопрос о предмете рассматриваемых в настоящей работе контрактов — участок недр (сами недра или так называемые ресурсы недр) или деятельность по разработке таких участков и добыче природных ресурсов.

Недра имеют ограниченную оборотоспособность, подтверждение чему можно найти в пункте 3 статьи 129 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) и статье 1.2 Закона РФ «О недрах», где говорится, что недра и содержащиеся в них ресурсы являются государственной собственностью и их оборот может допускаться законами. Таким образом, общее правило в отношении недр и их ресурсов — неотчуждаемый и неотъемлемый характер, неприменение к ним сроков давности, судебного ареста, обременения частными сервитутами.

Перечисленные особенности предопределяют, что только определенные участники оборота и при условии наличия специального разрешения государства могут претендовать на осуществление той или иной деятельности в отношении недр. Поэтому цель передачи таких участков недр состоит именно в осуществлении на них определенной деятельности (то есть речь в данном случае идет не об имуществе, а об имущественных правах).

3. Содержание контрактов

Инвестор-недропользователь вступает в инвестиционный нефтегазовый контракт (1) для получения от государства исключительного права на осуществление нефтегазовых операций на определенной территории (контрактном участке недр); (2) для вложения инвестиций на согласованных условиях; (3) для получения ожидаемой выгоды в размере и сроки, определенные контрактом; (4) для покрытия / возмещения произведенных затрат.

При договорной системе недропользования в государстве именно контракт становится тем документом (разрешением/лицензией), который подтверждает наличие у инвестора-недропользователя права на осуществление того или иного вида деятельности в отношении недр.

Предоставление инвестору-недропользователю упомянутого исключительного права осуществляется на срок и за плату, размер которой определяет государство. В обмен государство обязуется обеспечить стабильные и преференциальные условия для такого инвестора-недропользователя.

Таким образом, в соответствии с инвестиционным нефтегазовым контрактом инвестор получает исключительное право на разведку и добычу нефти и газа на определенной территории и обязуется осуществлять для разведки и добычи нефти и газа инвестиционную деятельность в согласованном объеме и на свой риск.

Нельзя забывать, что участие государства в гражданском обороте подчинено его главной цели — исполнение публично-властных полномочий в обществе. Таким образом, контракт заключается в сфере с четко обозначенными публичными (общественными) интересами (в противовес частным), находящейся в исключительном ведении государства. Государство получает возможность «руками инвестора» осваивать месторождения с различными горно-геологическими и экономико-географическими характеристиками, обеспечивая тем самым необходимые потребности народного хозяйства, и иметь соответствующую долю прибыли и так называемую горную ренту.

Поскольку государство, руководствуясь публичными интересами, предоставляет инвестору исключительные права на осуществление деятельности по разведке и добыче нефти и газа на согласованных с инвестором условиях, в рассматриваемых отношениях проявляется не только публично-правовая сущность государства, но и его гражданская правосубъектность.

В силу того, что контрактор самостоятельно несет все расходы и риски, связанные с разведкой и добычей нефти и газа, особое место в контрактах отводится вопросу учета понесенных им затрат. Так, государство может учесть определенные затраты при расчете прибыли и налогообложении прибыли контрактора. Также контрактор имеет право покрыть свои издержки добытой на контрактной площади продукцией (нефте- и газодобычей). Контрактор обязан уплачивать государству налоги, сборы и иные обязательные платежи (в том числе в виде вознаграждения как собственнику природных ресурсов).

Контракт затрагивает широкий спектр отношений между государством и инвестором. Как было отмечено выше, он носит комплексный характер, поскольку выходит за рамки горизонтальных имущественных (т.е. частноправовых) отношений, к которым можно отнести отношения по разделу продукции (нефти и газа), полученных в результате использования предоставленных государством недр, по ввозу в страну необходимого оборудования и материалов, реализации обязательств контрактора по строительству и содержанию объектов инфраструктуры для разведки и добычи нефти и газа, и регулирует помимо них вертикальные отношения типа «власть-подчинение», к которым относятся налоговые, таможенные, природоохранные и подобные им отношения.