электронная
120
печатная A5
332
12+
От батутов до попкорна — 2

Бесплатный фрагмент - От батутов до попкорна — 2

100 дел ФАС России против малого и среднего бизнеса

Объем:
98 стр.
Возрастное ограничение:
12+
ISBN:
978-5-0050-4044-2
электронная
от 120
печатная A5
от 332

Автор выражает благодарность Айбусинову Сырлыбаю, Горбунову Евгению Юрьевичу, Дрёмовой Ирине Александровне, Егорову Юрию Валентиновичу, Ёлкину Сергею Владимировичу, Костоварову Алексею Сергеевичу, Новикову Вадиму Витальевичу, Осипову Василию Александровичу, иеромонаху Димитрию (Першину), Петрову Дмитрию Михайловичу, Петрову Ивану Дмитриевичу, Салите Александру Евгеньевичу, Соловьеву Ивану Дмитриевичу

ВвеДЕНИЕ

В 2015 г. вышла книга «От батутов до попкорна», в которой было представлено 100 дел Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против субъектов малого и среднего предпринимательства (МСП). Это были примеры из разных регионов, отраслей, составов нарушений (злоупотребление доминирующим положением, картельные сговоры и другие антиконкурентные соглашения, реклама). Мы пытались разобраться, почему орган исполнительной власти, задуманный для пресечения монополистических тенденций (по сути — для защиты потребителей и малого бизнеса от злоупотреблений со стороны крупных корпораций) большую часть своей активности направляет против МСП, и даже таких субъектов хозяйственной деятельности, как ТСЖ, СНТ/ДНТ и гаражные кооперативы. Основная мысль первой книги «Об батутов до попкорна» — называть малый бизнес монополистом неправомерно.

Книга получила широкий резонанс, а 19.06.2015 на Петербургском международном экономическом форуме была вручена Президенту России В. В. Путину. Итогом стало принятие закона об «иммунитетах» для малого бизнеса от антимонопольного контроля. Данные табл. 1 свидетельствуют, что эффектом стало снижение доли и числа дел по злоупотреблению доминирующим положением, возбужденных ФАС против МСП. Причем снижение началось не с момента вступления закона в силу, а с начала широкой общественной кампании за прекращение антимонопольного преследования МСП. Это показывает важность и действенность общественных инициатив, общественного давления на чиновников. Это показывает, что первая часть «От батутов до попкорна» выполнила свою задачу — обвинять малый бизнес в монополизме стали значительно реже.

Однако по «антиконкурентным» соглашениям снижения доли дел против МСП добиться не удалось, наоборот. Она даже возросла. Причиной стал тот факт, что по личной инициативе руководителя ФАС Игоря Артемьева в законе об иммунитетах были оставлены исключения-«лазейки»: иммунитеты практически не распространились на соглашения МСП. В результате, не имея возможности называть малый бизнес «монополистом», недобросовестные чиновники сохранили возможность называть его «картелистом», чем и воспользовались — с почти удвоенной энергией. Мы предупреждали об опасностях такого развития событий, но, к сожалению, не были услышаны.

Таблица 1.

Доля дел ФАС России против субъектов МСП в числе дел, рассмотренных арбитражными судами, 2011—2018 гг.

Источник: расчеты Института повышения конкурентоспособности, с использованием базы судебной статистики по антимонопольным делам, подготовленной старшим научным сотрудником РАНХ и ГС В. В. Новикова

Таким образом, малый бизнес продолжает быть основным объектом преследования со стороны ФАС, которая обвиняет его в заключении «картелей», иных антиконкурентных соглашений, нарушении закона «О рекламе» и т. д. ФАС по-прежнему проводит не проконкурентную, а антиконкурентную политику двойных стандартов, зачастую закрывая глаза на действия крупных компаний, но к малым подходит по всей строгости закона. А периодически и выходит за пределы своих полномочий, на что постоянно указывают суды в своих решениях (см. например, дела №№18, 28, 79 настоящей книги).

Поэтому мы представляем настояющую книгу «От батутов до попкорна-2», где также собрали 100 примеров дел ФАС против МСП, и почти все дела начаты регулятором уже после вступления в силу закона об «иммунитетах».

Перед нами не стояла задача высмеять ФАС, а антимонопольное преследование МСП — не единственная претензия к регулятору. Наоборот, отказ от практики дел а-ля картель батутов, от дел, где очевидна надуманность претензий — это только первый шаг к серьезному анализу российской антимонопольной политики. Прекращение практики возбуждения «батутных» дел позволил бы пристальнее взглянуть на практику ФАС и задать хотя бы следующие вопросы:

— почему ФАС бездействует, когда происходят очевидные нарушения со стороны не малого бизнеса, а действительно крупных игроков рынка, почему ФАС фактически согласовала монополизацию российской экономики, одобрив как все без исключения крупные слияния, так ее огосударствление, расползание госкорпораций, «недружественные» поглощения, в т.ч. успешных частных компаний госкорпорациями?

— почему до сих пор дела против крупных иностранных транснациональных корпораций возбуждаются с такой неохотой, либо после прямых и неоднократных «сигналов» сверху, почему до сих пор доля дел против иностранных компаний в практике ФАС не превышает 0,1%, в то время как в антимонопольных органах США — 90%,?

— можно ли вообще говорить об антимонопольной политике в России, если многими независимыми экспертами отмечается постоянная работа ФАС — прямо или косвенно — в интересах крупнейшей нефтяной компании и крупнейшего госбанка одновременно?

— почему, помимо вышеуказанных крупнейших нефтяной компании и банка, у ФАС сложились «доверительные» отношения практически со всеми компаниями, являющимися лидерами в своих отраслях, а преследует ФАС, как правило, не самые крупные компании отрасли? Очевидно, что такая политика выгодна монополистам, является антиконкурентной.

— почему ФАС закрывает глаза на вопиющие нарушения «королей госзаказа», в т.ч. получившие широкую общественную огласку, в т.ч. когда цены по госзакупкам оптом превышали розничные в разы, зато доля малого бизнеса в выявленных нарушениях в госзакупках достигала 95%?

— почему ФАС стали называть основным водочным, пивным и табачным лоббистом, почему руководство службы тратит столько сил и времени на продвижение алкогольных и табачных инициатив?

— почему после того, как полномочия по регулированию тарифов естественных монополий передали ФАС, они растут быстрее инфляции, причем тарифы ЖКХ — быстрее инфляции в 7 раз?

— почему, даже когда дела против крупнейших компаний возбуждаются, решения по этим делам пропадают с сайта ФАС, а ведомство «забывает» наложить штраф?

— почему собираемость антимонопольных штрафов составляет 16%, и куда подевались остальные 84%?

Может быть, именно потому, что руководству ФАС не очень хочется отвечать на эти вопросы, продолжается вал дел, в т.ч. против МСП. За валом из десятков тысяч дел, за имитацией бурной деятельности легче спрятать вышеупомянутые факты.

В поле нашего зрения и в настоящую книгу попали дела, прошедшие судебную проверку. В большинстве представленных случаев суды однозначно встали на сторону малого бизнеса, и зачастую дали решениям ФАС такие характеристики, как «незаконным», «бездоказательным», «основанным исключительно на предположениях», «принятыми за пределами полномочий» и т. д. Это свидетельствует не только о том, что с нашей судебной системой далеко не все потеряно, но и что многие вопиющие случаи преследования МСП, к сожалению, остаются вне общественного внимания: принятые ФАС решения, не оспоренные в суде, не так-то просто найти, база решений на сайте ведомства неполна, а поиск по базе работает крайне неудовлетворительно.

Аномально высокая доля дел против МСП по сговорам на торгах нашла отражение и в нашей брошюре. При этом, на торгах в нашей стране действительно много нарушений, в т.ч. с использованием аффилированных структур или компаний-однодневок, формально относящихся к МСП, зачастую использующих одинаковые IP-адреса. Эти случаи — порождение политики ФАС и принятых с подачи руководства службы законов, порождение той уродливой системы госзакупок, не имеющей аналогов в мире. Основой этой системы стал аукционный крен и мелочный процедурный контроль в ущерб финансовому контролю и контролю за результатами. Другими словами, контролеров не сильно интересует, по какой цене, что и зачем закупается в рамках госзаказа, но очень интересует, по какой процедуре это происходит. При этом процедуры сложны и запутаны.

Другими словами, пресекая сговоры участников торгов с одинаковым IP-адресом, ФАС борется не только с последствиями собственной политики, но и с ветряными мельницами, поскольку аукционный крен не может не порождать сговоры и новые мошеннические схемы. При этом зачастую формальный сговор вызван «производственной необходимостью»: муниципалитетам средства спускаются ближе к концу года, необходимо провести торги, а если они будут признаны несостоявшимися, то времени на проведение повторных уже не будет.

Но самое главное — тысячи дел по сговорам на торгах не приводят к снижению цен по госзаказу, ведь контролем за соответствием цен по госзаказу рыночным ценам ФАС вообще не занимается! То есть для налогоплательщиков пресечение сговоров на торгах не имеет никакого практического смысла. Более того, можно предположить, что оплаченные штрафы компании потом «отбивают», вкладывая в цену на последующих торгах.

В любом случае, крупные тендеры, заточенные под одного участника, по большей части остаются вне внимания ФАС. А примеры дел, приведенные в разделе I, показывают, что ведомство не ограничивается выявлением сговоров с использованием одинаковых IP-адресов: не утруждая себя поиском доказательств, ведомство возбуждает курьезные дела по мелким торгам, где издержки на ведение дела явно превышают потенциальную экономию, или там, где де факто сговором и не пахнет.

Дел по «классическим» картелям и некартельным соглашениям МСП по числу меньше, но от этой практики необходимо избавиться полностью: никаких картелей малого бизнеса на самом деле нет и быть не может, ведь попробуй субъекты МСП создать картель, потребители переключатся на продукцию конкурентов, либо на рынок войдут новые игроки. Такая практика в России возможна, потому что в законодательстве отсутствуют не только иммунитеты для МСП по всем видам соглашений, но и правило допустимости, существующее в антимонопольном законодательстве развитых стран (допустимыми являются все соглашения компаний, чья суммарная доля рынка невелика, например менее 20% или даже 35%).

Принятие закона об «иммунитетах» обнажило еще одну проблему. Закон не распространился на некоммерческие и иные организации. И появились дела против «монополистов» -ТСЖ, гаражных, садовых, дачных и прочих кооперативов, санаториев. Как в известном анекдоте действуют недобросовестные чиновники антимонопольного ведомства: «что хотите делайте, а крупными компаниями заниматься не буду».

Другой аспект: иммунитеты не распространились на МСП, являющиеся естественными монополиями. Законодатель предполагал, что небольшие ТЭЦ, водоканалы, электросети, должны остаться под контролем. Но практика ФАС сдвинулась в сторону наказания небольших промышленных, научных и сельхозпредприятий за «монополизм» в границах собственных водокачки, котельной, водопровода или электросети.

Примеры дел по рекламе также демонстрируют политику двойных стандартов ФАС. Вполне безобидные рекламные слоганы и объявления малого бизнеса с вполне безобидным юмором и игрой слов, девушками в купальниках или даже в футболках и просто в коротких юбках, вызывают претензии регулятора. В то же время, ФАС не пресекает запрещенную или ограниченную законом рекламу интим-услуг, алкоголя, табака, абортов.

Хотелось бы, чтобы эта книга привела к давно назревшим изменениям законодательства и практики правоприменения, для этого необходимо:

— Распространить иммунитеты на все субъекты малого бизнеса, в т.ч. учрежденные не только физ-, но и юр- лицами, а также все хозяйствующие субъекты, включая некоммерческие организации. Повысить порог годовой выручки для применения «иммунитетов» с 400 до 800 млн. руб. В перспективе предлагается устанавливать этот порог постановлением Правительства РФ.

— Установить допустимость всех видов соглашений (кроме сговора на торгах) и координации экономической деятельности, если суммарная доля рынка компаний не превышает 20%.

— Установить допустимость всех видов соглашений (кроме сговора на торгах) и координации экономической деятельности, если размер охватываемого указанными соглашениями рынка не превышает величину, установленную Правительством.

— Отменить статью о согласованных действиях. По сути, она позволяет ФАС преследовать компании за параллельное рыночное поведение.

— Четко и недвусмысленно определить, что нарушение порядка подключения и технологического присоединения к сетям рассматриваются по статье 9,21 Кодекса об административных правонарушениях (КоАП), то есть без возбуждения антимонопольного дела.

— Исключить возможность возбуждения дел по злоупотреблению доминирующим положением из-за «ущемления интересов» отдельных юридических лиц, сконцентрировав усилия ФАС на делах против ограничения конкуренции.

— Установить обязанность проведения анализа рынка с доказыванием ограничения конкуренции во всех делах ФАС, включая дела по естественным монополиям, картелям, торгам. Исключить возможность искусственного сужения границ рынка до размера собственного арендатора, здания и т. д.

— Дать четкое и недвусмысленное определение понятия «картель» в статье 4 №135-ФЗ.

— Сконцентрировать усилия ФАС на пресечении запрещенной рекламы и товаров, реклама которых ограничена законодательством: ввести предупреждения по большинству нарушений рекламного законодательства, исключить возможность возбуждения дел за «некорректное» сравнение. В целях уменьшения свободы действий чиновников в определении этичности рекламы разработать совместно с профессиональным и бизнес-сообществом этический кодекс. Перевести часть контроля за рекламой на саморегулирование (гражданские иски, третейские суды при ТПП). Прекратить использовать непрофессиональные опросы на сайте ФАС для квалификации рекламы как незаконной.

— Либерализовать контроль за мелкими закупками и мелкими торгами. Повысить порог мелкой закупки. Не проводить торги по закупкам на сумму менее 5—10 млн. руб. — (потенциальная) экономия от конкуренции на торгах меньше издержек на их проведение. Внести изменения в законодательство о приватизации, банкротстве и др., для упрощения проведения мелких торгов, устанавливающего упрощенный порядок реализации имущества на небольшую сумму без проведения торгов.

— Провести перезагрузку системы госзакупок РФ, отказавшись от использования аукциона как основного способа закупки в пользу конкурсов, запросов предложений, ценовых и конкурентных переговоров. Снять избыточные ограничения в законе о госзакупках на участие МСП, особенно производственного и имеющего положительный опыт участия в закупках, снять запреты на использование переторжки, закупки биржевых товаров на бирже, стимулировать определение не одного, а нескольких победителей в закупке, разрешить участникам исправлять очевидные ошибки и опечатки в заявках и документации на любом этапе, запретить отклонение заявки по указанным основаниям. Поэтапно отказаться от процедурного контроля за госзакупками в пользу жесткого и действенного финансового контроля и контроля за результатами закупок.

— Увязать антимонопольную политику с демографической политикой. Провести проверки деятельности должностных лиц ФАС в интересах алкогольного и табачного лобби.

i. ДЕЛА ПО ТОРГАМ И ЗАКУПКАМ

1. ФАС обвинил 90 малых швейных фабрик в сговоре при пошиве формы для МВД и других силовых структур. ФАС начала расследование против полутора сотен фирм, потом число фигурантов сократилось до 90, но даже эта цифра для экономистов выглядит нереалистично — такому большому числу фирм сложно договориться. Забавно, что некоторые участники предполагаемого «картеля» познакомились друг с другом только на заседании комиссии ФАС.

Объектами преследования ФАС стали субъекты МСП, предприятия легкой промышленности, находящейся под давлением конкуренции со стороны Китая и других азиатских стран, и находящиеся как правило в малых городах депрессивных регионов РФ, где закрытие фабрики в результате дела ФАС приведет к самым печальным социально-экономическим последствиям.

В качестве доказательств «картеля» ФАС использовала явку с повинной четырех участников. Однако зачастую такое поведение объясняется желанием получить преимущества перед конкурентами и не платить большие оборотные штрафы, которые в условиях низкой рентабельности швейной отрасли могут просто разорить компанию.

Утверждая, что сговор был устным, ФАС не установила места осуществления устного контакта. Кроме того, из решения ФАС следует, что сговор был заключен до даты публикации о первом аукционе, однако заключить соглашение о порядке торгов, не зная предмета торгов, цены и т. д., невозможно.

В качестве доказательства сговора ФАС указала на «пассивное» поведение швейных фирм на торгах. Однако в Законе №44-ФЗ не установлена обязанность всех лиц, подавших заявку на участие в аукционе, бороться до минимального снижения цены вопреки экономической целесообразности. Как раз наоборот, любой участник аукциона преследует законную цель извлечения выгоды от госконтракта, и одна из оптимальных стратегий заключается в том, чтобы подавать заявки на все торги в надежде на минимальную конкуренцию и не подавать ценовые предложения себе в убыток.

ФАС не привела ни одного доказательства в подтверждение того, что на каких-то аукционах, помимо указанных в решении, тактика участников торгов была иная. Кроме того, обвиняемые ФАС компании указывают, что неподача ими ценовых предложений была обусловлена объективными причинами: отказ банка в выдаче обеспечения, перепрофилирование производства, недостаточность средств и т. д.

ФАС также должна была доказать факт получения участниками картеля экономической выгоды. Однако экспертизы себестоимости цены товаров ФАС не провела.

Примечательно, что крупнейшая компания на рынке пошива форменной одежды оказалась вне подозрений ФАС. Эксперты считают, что результатом картельного расследования может стать монополизация рынка в ее интересах. (Дело №А40—175855/2016).

2. Верховный суд не дал ФАС наказать двух отечественных производителей суперкомпьютеров за недоказанный сговор. ФАС обвинила в сговоре ООО «ПО Аквариус» (ведущий российский разработчик, производитель и поставщик компьютерной техники и ИТ-решений, выпускает в РФ компьютеры и серверные системы под собственным брендом) и АО «Т-Платформы» (производитель в т.ч. известного процессора Bailal) на аукционе, объявленном Курчатовским институтом на поставку оборудования суперкомпьютерного вычислительного комплекса пиковой производительностью не менее 600 Тфлопс с ценой контракта 160 млн. руб. Никаких доказательств сговора ФАС не представила, поведение компаний в ходе аукциона не исследовала. Суды всех инстанций признали решение ФАС незаконным, служба попробовала подать жалобу в Верховный суд, но и там получила отказ.

Учитывая, что в 2017—2018 гг. ФАС возбудила еще несколько дел против указанных компаний, в т.ч. провела рейды-проверки в ООО «ПО Аквариус», напрашивается вывод, что преследование отечественных ИТ-разработчиков может осущетсвляться в интересах их зарубежных конкурентов. А если бы «антикартельный» законопроект ФАС был принят, им грозила бы и уголовная ответственность. Стоит ли удивляться, что многие талантливые ученые и программисты покидают Россию? (Дело № А40—244954/17).

Бесплатный фрагмент закончился.
Купите книгу, чтобы продолжить чтение.
электронная
от 120
печатная A5
от 332