Бесплатный фрагмент - От батутов до попкорна

1. Введение

Малый бизнес монополист — это возможно?

В России возникла практика антимонопольного преследования субъектов малого и среднего предпринимательства (МСП). Федеральная антимонопольная служба (ФАС России, ФАС) задумывался как орган, призванный защищать потребителей и малый бизнес от крупных участников рынка. Более того, предшественник ФАС до 2004 года так и назывался — Министерство по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства.

Однако по иронии судьбы на практике происходит ровно наоборот — по некоторым оценкам до 80% своих усилий ФАС России направляет против МСП и некоммерческих организаций. Даже по самым «боевым» статьям (картель и злоупотребление доминирующим положением) доля дел МСП в 2013—14гг. составила 64% и 36% соответственно (рис 1). Другими словами, называются «монополистами» — со 100% долей рынка в границах торгового центра, кинотеатра, городской площади, пекарни, чердака или стены дома, «организаторами и участниками картельных сговоров» субъекты МСП, включая индивидуальных предпринимателей, и даже ТСЖ и садовые некоммерческие товарищества (СНТ).

Рисунок 1

Доля МСП в делах ФАС России и реестре монополистов

Источник: www.arbitr.ru, www.fas.gov.ru, СПАРК-Интерфакс

Наоборот, с крупными компаниями у ФАС зачастую складываются неплохие отношения. За 2004—2014 гг. ФАС одобрила все, за редчайшим исключением, крупные слияния, а также недружественные поглощения крупными компаниями более мелких конкурентов. То есть антимонопольный орган немало поспособствовал монополизации российской экономики.

Несмотря на то, что суды в 2013—2014 гг. почти половину дел ФАС против МСП признали незаконными, защита от претензий ФАС России связана для малого бизнеса с немалыми финансовыми и временными затратами. Более того, зачастую такие дела ФАС России ведут к устранению «неугодных» предпринимателей с рынка. Приведенные в данной книге примеры свидетельствуют, что ФАС использует размытые нормы антимонопольного законодательства для предъявления претензий к МСП и даже ТСЖ, которые ничего общего не имеют с защитой конкуренции или потребителей: схожесть цен, «сверхприбыль» в 14 тыс. руб., включение в себестоимость оплаты за Интернет. Но чаще всего ФАС банально вмешивается в хозяйственные споры, выступая на стороне недобросовестного предпринимателя, захотевшего устранить неугодного конкурента. То есть орган, призванный защищать конкуренцию, ее своими действиями устраняет.

В этой книге мы собрали 100 примеров дел ФАС, которые иногда могут вызвать улыбку, а иногда — искреннее возмущение. Открывает список «картель батутов» — дело, ставшее широко известным, но, как видим, перечень курьезов батутами далеко не ограничивается. На самом деле, таких примеров гораздо больше — десятки тысяч, но 100 наших примеров дают достаточно полное представление о практике антимонопольного правоприменения.

каждый заинтересовавшийся может узнать подробности дела его номеру, который указан в скобках, в базе судебных решений http://kad.arbitr.ru/. Большинство из приведенных 100 дел — дела, оспоренные в суде. Что творится в делах, до суда не дошедших, даже сложно себе представить. Ведь зачастую у МСП и ТСЖ просто нет ресурсов на судебные тяжбы, поэтому далеко не все дела против микробизнеса попадают в суд и предаются огласке.

Что такое малый бизнес?

В России зарегистрировано 5,6 млн. субъектов МСП, на которых занято 25% занятых в экономике, он чуть более 20% ВВП. В развитых странах эти показатели, как правило, выше: от 35% до 80%. Развитию МСП не в последнюю очередь мешают административные барьеры, в т.ч. преследования со стороны ФАС и риск признания абсолютно любой компании «монополистом».

Критерии отнесения хозяйствующих субъектов к субъектам МСП установлены Федеральным законом «О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ» (209-ФЗ).

27 января 2015 года Правительство Российской Федерации утвердило Антикризисный план, в котором пункт 24 предусматривает увеличение в 2 раза предельных значений выручки (оборота), указанного в таблице 1, для отнесения хозяйствующих субъектов к категории субъектов МСП.

В развитых странах приняты схожие критерии размера МСП. Например, Рекомендации Европейской комиссии 2003/361/EG устанавливают годовой оборот для малой компании в 10 млн. евро, для средних —50 млн. евро. Поэтому говорить, что к МСП в России может быть отнесена крупная по мировым меркам компания, которая теоретически может быть «монополистом», некорректно.

Всегда ли антимонопольщики России преследовали малый бизнес?

Известные американские экономисты Эдвард Л. Глейзер и Андрей Шляйфер еще в 1995 году заметили:

«В 1992 году под давлением со стороны западных спонсоров, Правительством Российской Федерации создан антимонопольный орган для разрешения проблемы концентрации в различных отраслях экономики по решению проблем промышленной консолидации. Однако сразу стало очевидно, что новый орган не мог противостоять политической власти крупных предприятий, и он даже не пытался регулировать их деятельность. Вместо этого, антимонопольный орган приступил к составлению списков малых фирм, таких как пекарни, обосновывая это тем, что такие фирмы обладают некой „локальной монопольной властью“, и могут ей злоупотреблять. Малые предприниматели должны были постоянно получать согласования органа, и часто давать взятки просто для того, чтобы выйти из реестра монополистов. Антимонопольный орган не сделал ничего для решения реальных проблем развития рынков, создав лишь административные барьеры для небольших фирм, и выгодные возможности для своих сотрудников».

Однако это были все-таки эксцессы, и преследование со стороны антимонопольного органа большими проблемами не грозило.

Все изменилось с приходом к руководству ФАС в 2004 г. Игоря Артемьева, который энергично начал наращивать административные и карательные «мускулы» ФАС. Поначалу казалось, что они будут использоваться против крупных монополистов. Однако впоследствии (примерно с 2010 года) стало очевидно, что весь новый арсенал бьет в первую очередь по МСП. Крупным компаниям тоже доставалось, но многие из них научились договариваться с руководством ФАС.

ФАС называет малый бизнес монополистом? В научном мире и за рубежом крутят у виска

Называть малый бизнес монополистом и наказывать его возможно только в России. В США, например, самым маленьким из фигурантов антимонопольных дел за последние годы является компания Transitional Optical, оборот которой в 2012 г. составил около 800 млн. долл. США (около 45 млрд. руб.). В России же почти ежедневно возбуждаются дела против компаний с оборотом менее 1 млн. руб. и индивидуальных предпринимателей.

Еврокомиссия в Директивах №2004/C 101/07 и №2001/C 368/07 установила, что соглашения между компаниями-конкурентами (горизонтальные соглашения — картели) допустимы, если суммарная доля рынка участников составляет 10%. Другими словами, европейцы пришли к выводу, что если участники рынка с долями, например, 6% и 4% заключают соглашение, то на конкуренцию это влияние не оказывает. При этом, если в Директиве 2001 установлен закрытый перечень самых опасных соглашений, которые не допустимы даже при незначительной доле рынка (ценовые картели, сговор на торгах), то Директива №2004/C 101/07 таких исключений не делает.

Эти нормы были адаптированы в законодательство практически всех европейских стран. В Китае разрешены все соглашения между малым и средним бизнесом. Даже в США, где закон Шермана с 1890 года запрещал картельные сговоры без оговорок, на основе прецедентных решений с 1970-х годов стали разрешать соглашения с суммарной долей участников 7%, а с 1990-х годов эта планка повысилась до 20%.

Нет примеров того, чтобы малый бизнес назывался монополистом, и в практике других развитых и развивающихся стран, тем более в таком массовом порядке. Это чисто российское изобретение.

Профессиональным экономистам также непонятно, как можно называть малый бизнес монополистом — ведь небольшой оборот компании означает низкие барьеры входа, и даже если какой-нибудь МСП попробует «злоупотреблять своей монопольной властью», быстро появятся новые игроки на рынке. Экономист С. Б. Авдашева заметила, что вопрос, который у нас много лет обсуждают — может или нет малое предприятие занимать доминирующее положение, относится к категории вопросов: можно или нет воровать серебряные ложки.

Должна ли ФАС заниматься малым бизнесом?

Наши предложения заключаются в том, чтобы ввести «иммунитеты» для малого бизнеса, работающего на конкурентных рынках по статьям 10 и 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, за исключением ценовых картелей и сговоров на торгах. Через 2 года, после мониторинга ситуации, необходимо распространить указанные иммунитеты и на средний бизнес.

Будет ли крупный бизнес дробиться, чтобы получить иммунитет? Нет, так как согласно закону 209-ФЗ «дочки» крупных компаний, в т.ч. иностранных, а также ГУПы и МУПы не являются малым бизнесом. Субъекты естественных монополий (небольшие котельные, водокачки и т.д.) также останутся под контролем.

При этом, зачастую ФАС России под предлогом пресечения деятельности небольших естественных монополий наказывает небольшие промпредприятия, у которых на балансе есть котельная или водокачка (примеры №№31, 32, 34, 38, 41,42). Поэтому, если доля естественно-монопольной составляющей выручке МСП не превышает 10%, иммунитет, по нашему мнению, должен предоставляться.

Закон «Об основах госрегулирования торговой деятельности» (381-ФЗ), который также регулирует ФАС, изначально был написан для пресечения злоупотреблений крупных торговых сетей, однако зачастую ФАС использует этот закон для преследования МСП и поставщиков-товаропроизводителей (№№94, 95) Видимо, необходимо ввести иммунитеты для малого бизнеса и по закону о торговле.

Требования к рекламе и правила госзакупок, очевидно, должны быть едины для всех. Однако регулирование ФАС в этих сферах имеет те же изъяны: многомиллиардные бюджетные расходы на закупки, которые активно обсуждаются в СМИ, зачастую остаются без внимания ФАС, при этом возбуждаются дела по закупкам пряников для санатория и еды для детского сада (примеры №№22, 23, 93, 97). Поэтому надо освободить от контроля ФАС мелкие закупки.

По делам о рекламе основным «клиентом» ФАС также становится МСП. И хотя выводить МСП из-под требования закона о рекламе было бы неправильно, необходимо в целом либерализовать требования: уменьшить свободу действий чиновника в части признания рекламы недобросовестной путем четкого определения понятий непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений в рекламе, разрешить запрещенную у нас конкуренцию брендов и не штрафовать бизнес за ошибки в словах и номере собственного телефона в рекламе.

Не является ли преследование мало бизнеса «детской болезнью» ФАС?

Мы не знаем примеров, чтобы антимонопольщики какой-либо страны поначалу «набивали руку» на малом бизнесе, а потом брались за более крупные расследования.

В США антимонопольная политика сразу была ориентирована на борьбу с крупными трестами. Уже в 1911 г. нефтяной монополист Standard Oil был принудительно разделен.

То же самое характерно для стран ЕС — изначальная концентрация на небольшом числе крупных расследований. Страны Восточной Европы быстро, еще в 1990-е гг. адаптировали законы ЕС, то есть перешли к модели небольшого числа крупных дел.

В Китае до 2011 г. вообще не было антимонопольных органов, и конкуренцию активно развивали отраслевые министерства и региональные власти. Китайские антимонопольщики сразу же сконцентрировались на крупных картельных случаях и нарушениях при закупках, выйдя в 2014 г. на 6 место в мире по размеру картельных штрафов — $290,2 млн.

Антимонопольным органам России уже почти 25 лет. Примерно в половине стран антимонопольные органы моложе, и ни у кого нет таких детских болезней с преследованием малого бизнеса, как у ФАС.

Правительство поручило ФАС не преследовать малый бизнес. Но ФАС пока не слушается

О необходимости прекратить антимонопольное преследование МСП неоднократно отмечалось Правительством РФ (Поручения от 04.07.2013 № ДМ-П13—4698, от 30.06.2014 №ДМ-П36—4825, от 03.06.2014 № АД-П13—4090 и др.), Докладах Минэкономразвития (от 28.07.2014 № ДО5и-693), доклада Бизнес-омбудсмена Б. Ю. Титова Президенту РФ.

Однако вплоть до настоящего времени ФАС России поручения не выполняет. Руководство ФАС России отказывается признавать факты антимонопольного преследования МСП, по сути, вводя общественность и руководство страны в заблуждение.

27.01.2015 Правительство РФ утвердило Антикризисный план, в котором пунктом 25 предусмотрены «меры «по установлению иммунитетов в части злоупотребления доминирующим положением и заключения незначительных антиконкурентных соглашений для предпринимателей, которые не обладают значительной рыночной силой».

Однако ряд заявлений руководства ФАС, в т.ч. официальный пресс-релиз на сайте свидетельствует о том, что ФАС не собирается выполнять Антикризисный план, утвержденный Правительством. Сойдет ли с рук руководству ФАС такое беспардонное нарушение субординации и невыполнение правительственных поручений, как сходило и прежде — до сих пор остается открытым.

ФАС стреляет по своим, иностранцы довольны

В США 92,2% антимонопольных штрафов налагается на конкурентов американского бизнеса. В ЕС крупнейший антимонопольный штраф наложен на американскую корпорацию Microsoft — 2,2 млрд. евро. Таким образом, антимонопольная политика все более становится частью политики внешнеэкономической, и даже внешнеполитической.

Это утверждение пока неприменимо к России, где только один крупный штраф пока наложен на иностранную компанию. И даже в части более мелких штрафов известны всего 4 случая, когда были оштрафованы иностранные компании, то есть доля иностранных компаний в числе наложенных штрафов не превышает 0,62%.

Таким образом, ФАС бьет почти исключительно по своим. При том, что иностранные компании доминируют на многих российских рынках (пиво, табачная продукция, фармацевтика, многие товары народного потребления и т.д.).

Участились случаи, когда жалобы иностранных компаний на отечественный бизнес, в т. ч. МСП, ФАС «отрабатывает» с усердием, достойным лучшего применения. Особенно вопиющим стал пример №13, когда за нарушение иностранной корпорации ФАС штрафует российский малый бизнес, а не саму корпорацию.

Ниже приведены дословные цитаты руководителя ФАС И. Ю. Артемьева, демонстрирующие политику двойных стандартов в отношении:

2. Дело батутов, конкуренция при пожаре, картель мужа и жены, и другие дела по антиконкурентным соглашениям и согласованным действиям

— Дело батутов. Индивидуальные предприниматели Автономова Е. В. и Кошечкин И. С. оштрафованы за согласованные действия путем установления и поддержания одинаковых цен в 50 руб. за услугу прыжки на детских надувных батутах в г. Горно-Алтайск (Дело № А02—1449/2011). Дело батутов стал символом российской антимонопольной политики. Суд 1 инстанции отменил решение ФАС, в апелляцию ФАС, слава Богу, не пошел. Однако после того, как руководитель ФАС назвал установление цены в 50 руб. одной из форм мошенничества (см. выше), по большинству курьезных дел против МСП сотрудники ФАС судятся до кассации и даже Верховного суда.

— Конкуренция при пожаре. 83 параллельные проверки, 68 оборотных штрафов, 3 года судебных тяжб — таков сухой остаток знакомства небольшой петербургской высокотехнологичной компании «Аргус-Спектр» с антимонопольной службой.

Суть конфликта: компания «АРГУС-СПЕКТР» является производителем системы автоматического вызова сил пожарной охраны. «Умная автоматика», бесплатно вызывающая пожарные машины в школы, больницы, дома престарелых, снизила в 14 раз число погибших только за первые три года эксплуатации, но при этом лишила доходов посреднические компании, которые ранее ретранслировали тревожный сигнал за деньги, помешав им «высасывать» из бюджета около 20 миллиардов рублей ежегодно. Однако посредники, которые раньше зарабатывали на вызове пожарных, в попытке вернуть себе «дойную корову» обратились в ФАС.

В результате — «рейд на рассвете» без санкции прокурора или суда. После этого — организованная череда (по личному распоряжению заместителя руководителя ФАС) 83 проверок со стороны территориальных подразделений ФАС с наложением административных штрафов за неполное, по мнению антимонопольных управлений, представление информации. Антимонопольное дело было возбуждено только спустя год после «рейда», в результате которого компанию обвинили в «запрещенных вертикальных соглашениях», признав 68 раз (по числу дилеров) нарушившей закон.

12 судебных дел — «Аргус-Спектр» прошел долгий двухлетний путь по восстановлению своих прав в судебном порядке, в том числе добился признания недействительными Методических рекомендаций ФАС по проведению «рейдов» в Высшем арбитражном суде, потом — в Верховном. Однако от оценки действий антимонопольной службы суды отклонились. В настоящее время подана жалоба в Конституционный суд. Возбуждено уголовное дело в отношении сотрудников Самарского УФАС по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 169 УК РФ. К слову, это первое в России уголовное дело за препятствование предпринимательской деятельности против чиновников.

Под ударом ФАС оказался субъект среднего предпринимательства и при этом один из национальных «чемпионов»: более 100 патентов, 2 премии Правительства в области науки и техники, 20-е место в рейтинге высокотехнологичных компаний «Техуспех-2014», системы безопасности «Аргус-Спектра» охраняют Замок Королевы Елизаветы II в Шотландии, эсминцы ВМФ Великобритании, университеты Кембриджа, Итона, научную станция «Восток» в Антарктиде и свыше 100 тысяч объектов в России (Дела № А40—138761/2013, № А55—7351/2014, № А56—54896/2012, № А09—5135/2011 и др.).

— Дело парикмахерской. Индивидуальный предприниматель Метелева О. Г. (г. Сыктывкар), занимавшаяся продажей стойкой крем-краски для волос на 17 кв. м арендуемой площади, оштрафована за заключение «ограничивающего конкуренцию вертикального соглашения» парикмахерской (дело № А29—4292/2013). Суды двух инстанций признали, что договор ИП Метелевой О. Г. с парикмахерской не может ограничить конкуренцию, поэтому решение ФАС незаконно.